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Reforma da justiça cautelar administrativa – Parte II

 Tendo em conta o referido no primeiro comentário, apresenta-se ainda com especial interesse a análise sumária do Título V do CPTA, quanto aos actos processuais cautelar. O enquadramento que se tentará alcançar estará subordinado a duas características: plenitude e complexidade.[1]

- Plenitude

A ideia de plenitude traduz-se numa autonomia formal do sistema criado pelo CPTA relativamente ao Direito Processual Civil.

Antes da reforma só as providências cautelares do CPC, aplicáveis com as necessárias adaptações ao processo administrativo, ajudavam a combater a solidão da suspensão jurisdicional da eficácia, impotente para fazer face ao desdobramento das formas de actuação administrativa para além do acto administrativo.

O art. 112º/2 CPTA apresenta um elenco exemplificativo de providências cautelares que revela a ideia de plenitude.

As providências cíveis e administrativas concorrem entre si, subordinando-se a escolha do julgador ao critério da adequação. Assim, o juíz administrativo tem à sua disposição uma profusão de medidas potencialmente aptas a proporcionar tutela cautelar para as mais variadas situações. A existir qualquer tipo de subsidiariedade entre providências do CPC e do contencioso administrativo ela ocorrerá dentro da lógica de um sistema aberto, norteando-se apenas pelo critério de maior adequação, que, naturalmente, tende a corresponder a melhor tutela (subsidiariedade material – art. 20º CRP)

A plenitude, enquanto característica do CPTA, manifesta-se quanto às modalidades de tutela como multifuncional[2] revelando-se através do sistema cautelar, nas seguintes formas de actuação administrativa: acto, regulamento, contrato, operação material e actuação informal, designadamente avisos ao público.

Com a possibilidade de suspensão do processo principal – artigo 144º/1/c) do CPTA – atribui-se ao juiz uma maior abertura na sua concessão - artigo 120º/1/a) CPTA – no que se refere às restantes formas de actuação, havendo alterações verdadeiramente radicais.

Uma das grandes alterações do CPTA prende-se com o facto de este permitir a possibilidade de se pedir a suspensão da eficácia de normas que já tenham sido revogadas, nas seguintes situações concretas: com fundamento na ilegalidade, no âmbito de um processo, actual ou futuro (de declaração da sua ilegalidade com força obrigatória geral - artigo 130º/2 e 3 do CPTA), sendo também admissível que um destinatário, actual ou potencial, de uma norma alegadamente ilegal e de efeito imediato lesivo dos seus direitos, requeira ao Tribunal a sua suspensão, com efeitos restritos ao seu caso (artigo 130º/1). Neste âmbito, a regulação do CTPA veio, de facto, fazer uma absoluta diferença.

Quanto ao contrato administrativo – artigos 100º a 103º do CPTA - a previsão expressa de providências cautelares relativamente à formação de contractos, veio a revelar-se uma das outras novidades do CPTA.

Outra grande inovação desta reforma aponta para a protecção cautelar contra as actuações e omissões materiais administrativas ilegais. A articulação com as acções comuns condenatórias no plano da efectivação da responsabilidade extracontratual administrativa, na sua obrigação de reconstituição natural e no plano geral, na obrigação de realização de condutas materiais positivas e na abstenção da prática de actos materiais ilegais, potencia a utilização de providências cautelares não especificadas através das quais o juiz conforma, com maior ou menor densidade, a actividade administrativa.

No plano do contencioso, além da intimidação para a suspensão da difusão do aviso, importa sobretudo convencer o julgador da necessidade de emissão de um acto de reposição da verdade, ou pelo menos de confirmação da incorrecção/falsidade do conteúdo do aviso.

Na prática, a intimidação para um comportamento (artigo 122º/2/f) do CPTA), instaurada contra a entidade administrativa (ou contra qualquer entidade de direito privado que colabore com a Administração, no exercício das funções de tutela), decretada provisoriamente ou não (artigo 131º/1 do CPTA), abrangendo ambas as vertentes da tutela cautelar, parece a providência mais ajustada a resolver certo tipo de situações. Resta saber se a necessidade de antecipação do juízo não reconduzirá algumas destas situações à figura da intimidação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, sediada no artigo 109º CPTA, afastando-nos do domínio estrito das providências cautelares.

Há uma lógica de numerus apertus de providências cautelares disposta do CPTA, de flexibilidade das modalidades de tutela e de vocação abrangente relativamente às formas de actuação administrativa tem, contudo, uma contrapartida, a complexidade, a segunda característica que se irá abordar.

- Complexidade

Tentando qua haja uma correspondência a critérios de ponderação da necessidade, adequação e equilíbrio das providências cujo decretamento se requer, o artigo 120º/1 CPTA apresenta três situações:

1. Quando se trate de providências dirigidas contra actos manifestamente ilegais, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes e contra actos de aplicação de normas já anuladas – alínea a). O decretamento quase automático baseia-se num critério de evidência que incorpora também a salvaguarda do interesse público e a tutela de interesses privados.

Ficam algumas dúvidas sobre a sua aplicabilidade quanto aos casos de impugnação de actos e perante regulamentos – a lei parece vedar mas há que considerar o artigo 130º/4 (há argumentos que reforçam a possibilidade de enquadrar o artigo 120º/1/a) com a providência de suspensão de eficácia de normas regulamentares).

2. Quando fora das situações alíneas a) se requeira a concessão de providência conservatória ou antecipatória. O legislador elegeu um critério de apreciação da necessidade de tutela em função da procedimentalidade da pretensão cautelar.

3. A razão da distinção quanto aos critérios de ponderação da possibilidade de decretamento da providência reside na maior responsabilidade do julgador perante a emissão de uma providência antecipatória – que consumirá, total ou parcialmente, a decisão final (nestes casos o juiz tem que ter especial atenção à ponderação a ser feita, necessariamente na forma sumária).

A estes critérios de verificação da necessidade da providência, acrescem a ponderação da sua adequação e do seu equilíbrio, nos termos do artigo 120º/2 e 3 do CPTA, efectivando-se o sistema de protecção cautelar.

O juiz goza, neste casos, de uma margem de livre decisão, limitada somente à necessidade de fundamentação da sua decisão – artigo 659º/2 e 668º/1/b) CPC.

Apesar de alguma doutrina entender que há um verdadeiro “cheque em branco” ou uma verdadeira inutilização prática deste novo regime, é de constatar que o CPTA, traz de facto uma nova estrutura de protecção cautelar mais equilibrada – que na prática não é tão equilibrada como na teoria, tendendo em grande parte para o interesse público.

Outro ponto a ter em conta, prende-se com a complexidade na articulação entre providências cautelares e restantes processos urgentes, nomeadamente, impugnações e intimidações.

E, por fim, encontra-se outro novo mecanismo, introduzido pela reforma, de extrema complexidade e que deve ser utilizado com grande cautela: a interpenetrabilidade entre processos cautelares e processos sumários, através da possibilidade de convolação processual disposta pelo artigo 121º do CPTA. Tal inovação é utilizada quando há manifesta urgência na resolução definitiva do caso, atendendo à natureza das questões e à gravidade dos interesses envolvidos, que permite a simples providência cautelar, desde que para tanto, tenham sido trazidos ao processo todos os elementos necessários para o efeito. O juiz pode, nestes casos, antecipar o juízo sobre a causa principal – artigo 121º/1 e 120º/1/a) do CPTA – sendo tal decisão passível de recurso – artigo 121º/2.

A complexidade inerente ao novo sistema de protecção cautelar é inevitável, sobretudo se o confrontarmos com o regime ainda vigente. Será ainda de verificar, se tal complexidade se traduzirá em efectiva tutela.

Conclusão:

Estas são algumas das conclusões que merece o sistema de protecção cautelar a introduzir pelo CPTA.

Três notas de risco:

i)O risco da inundação da jurisdição administrativa por pedidos cautelares 112º/2 do CPTA;

ii) O risco de sumarização da jurisdição administrativa proporcionado pelo mecanismos do artigo 121.º/1 do CPTA;

iii) O risco de subversão dos critérios de ponderação previstos nos nºs 2 e 3 do artigo 120.º do CPTA

O recurso exaustivo à justiça cautelar apresenta-se manifestamente apelativo perante o facilitismo no acesso que oferece aos particulares. Contrariamente, o juiz, perante a espécie de psicose pela urgência que está subentendida nas normas dos títulos IV e V do CPTA, ver-se-á eventualmente envolvido em “constrangimentos retroactivos”.

Contudo, será ele que terá a responsabilidade de refrear, sem extinguir a aspiração à plenitude da tutela a que a Constituição convoca – artigos 20º/4 e 268º/4), confirmando a sua tarefa de guardião da legalidade que, por imperativo constitucional, tem por objectivo a prossecução dos interesses públicos, com respeito pelos direitos dos particulares – artigo 266º/1 da CRP.

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[1] CARLA AMADO GOMES, “Texto Dispersos de Direito do Contencioso Administrativo”, AAFDL, p.360

[2] VASCO PEREIRA DA SILVA “…dentro de cada um dos meios processuais referidos, podem existir tantas espécies de efeitos das sentenças quantos pedidos susceptíveis de serem formulados…” do Todo o contencioso administrativo se tornou de plena jurisdição.

Reforma da justiça cautelar administrativa

 O processo cautelar tem como premissa máxima garantir o tempo necessário para fazer Justiça, tendo sempre em conta a utilidade da sentença.

O regresso de Ulisses, como muitas vezes foi chamada a reforma de 2000, encontra a origem do seu nome no facto de ser tão esperada e desejada, nomeadamente porque vem alterar o capítulo referente à tutela cautelar das situações jurídicas administrativas, que encontrava pouca expressão no antigo LPTA.

A nova Lei processual administrativa, a Lei nº 13/2002, de 19 de Fevereiro, com as alterações introduzidas pela Lei nº 4-A/2003, de 19 de Fevereiro, levando ao actual CPTA, significou a criação de um sistema de tutela jurisdicional cautelar pleno e efectivo – sendo um realização constitucional (revisão constitucional de 1997 – artigo 268.º n.º 4 da CRP), internacional (jurisdição do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem) e comunitária (jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias).

É de evidenciar, que antes desta esperada reforma, já havia reconhecimento do princípio que atribuía aos tribunais administrativos a possibilidade de conceder providências cautelares não especificadas, recorrendo-se à aplicação subsidiária do CPC. Contudo, o contencioso administrativo português continuava centrado essencialmente no instituto da suspensão da eficácia de actos administrativos, que, como é sabido, padece de evidentes insuficiências.

A lei admite providências de quaisquer tipo, estabelecendo que os tribunais administrativos passam a poder adoptar qualquer providência cautelar, antecipatória ou conservatória, que se mostre adequada a assegurar a utilidade da sentença a proferir num processo principal – artigo 122º do CPTA – limitando-se, de resto, a dar cumprimento ao que determina o artigo 268º/4 da CRP.

Como a Constituição já dispunha, é tudo isto que a reforma do contencioso administrativo vem trazer, ao formalizar expressamente o poder dos tribunais administrativos de adoptarem “providências cautelares não especificadas” e ao consagrar novas providências cautelares típicas, configuradas em função das características específicas das relações jurídico-administrativas, como é o caso das providências relativas a procedimentos de formação de contratos, do artigo 132º, e a regulação provisória do pagamento de quantias, do artigo 133º.

Assim, surge uma autonomia formal do CPTA relativamente ao Direito Processual Civil contrariamente ao que acontecia na vigência do LPTA, onde existia uma subordinação, ao CPC. No antigo regime, era este regime geral que detinha providências cautelares aplicáveis, com as necessárias adaptações, ao processo administrativo e que ajudavam a combater a solidão da suspensão jurisdicional da eficácia, que era insuficiente para fazer face ao desdobramento das formas de actuação administrativa, para além do clássico acto administrativo.

No artigo 122º/2 CPTA apresenta-se um elenco a título indicativo, de providências cautelares que revela uma concretização da ideia de plenitude, em que naturalmente predominam as referências às providências antecipatórias, enquanto novidade. Este novo papel, leva a um sistema aberto que se segue por um critério de maior adequação, que tende a corresponder à melhor tutela - concretização do princípio da proporcionalidade. Está-se, desta forma, perante uma subsidiariedade material em concordância com artigo 20º/4 CRP, postuladora do princípio da tutela jurisdicional afectiva, contrariando a antiga subsidiariedade formal característica no LPTA.

As providências cautelares têm um carácter instrumental tendo em conta que o processo cautelar se encontra dependente da legitimidade efectiva que os agentes tenham para intentar um processo principal. Por outro lado, têm um carácter de provisoriedade, que se baseia na possibilidade de o tribunal revogar, alterar ou substituir, na pendência do processo principal, a sua decisão de adoptar ou recusar a providência cautelar. Tal só se verifica, se tiver ocorrido uma alteração relevante de circunstâncias inicialmente existentes. Assim, este meio processual é efémero, sendo que caduca com a sentença.

Adicionalmente, também é característico destas acções a sua constituição ser na forma sumária. Assim, o tribunal apenas procede a meras apreciações perfunctórias, baseadas num juízo sumário sobre os factos a apreciar, evitando antecipar juízos definitivos que, à partida só devem relevar no processo principal.

Em contencioso administrativo encontra-se dois tipos de providências cautelares: as conservatórias, onde o interessado pretende manter ou conservar um direito em perigo, visando impedir que as medidas da Administração venha a adoptar, prejudiquem o seu interesse; e as antecipatórias, em que o interessado procura que a Administração adopte medidas.

Quanto às providências cautelares conservatórias, se tiver sido emitido um acto jurídico-administrativo com conteúdo positivo, o art.112º nº2 al. a) permite a resolução com a suspensão da eficácia do acto, ao abrigo dos arts.128º e 129º do CPTA. As demais providências cautelares conservatórias identificam-se pela imposição provisória de uma ordem para que a Administração se abstenha de realizar determinada actividade.

Nas providências cautelares antecipatórias, há o objectivo de antecipar provisoriamente, um resultado favorável, já pretendido no pedido principal - art.112º nº2 alínea c), d), e) e f) do CPTA.

Para a concessão das providências cautelares são necessários determinados pressupostos e à luz do art.120º, os critérios são o do periculum in mora e do fumus bonis iuris. O primeiro é pressuposto essencial de qualquer providência cautelar, uma vez que só fará sentido afirmar que uma providência visa acautelar a utilidade de uma sentença, se houver o risco da inutilidade dessa sentença caso a providência não seja adoptada de imediato. O segundo, baseia-se na possibilidade de o requerente vir a ter êxito no processo principal. A aparência de bom direito, é um importante factor da racionalidade enquanto elementar exigência de justiça, que se impõe no interesse de todos os envolvidos no processo. Ninguém tem de ficar exposto do abuso da tutela cautelar por parte de quem faça valer pretensões manifestamente infundadas. Por regra, a atribuição de uma providência cautelar passa, assim, a depender da avaliação, por parte do juiz, sobre, por um lado, a existência do risco da constituição de uma situação de facto irreversível ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente e, por outro lado, o grau de viabilidade da pretensão deduzida ou a deduzir no processo principal, tal como ele resulta de uma apreciação perfunctória sobre o mérito da causa.

Por regra, a atribuição de uma providência cautelar passa, assim, a depender da avaliação, por parte do juiz, da eventual existência de facto irreversível ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente, e ainda, sobre o grau de viabilidade da pretensão deduzida ou a deduzir no processo principal.

 
Com estes dois pressupostos, à luz do princípio da proporcionalidade, o tribunal também tem de proceder à ponderação em conjunto dos vários interesses, públicos e privados, em causa, para ponderar se os danos que resultariam da concessão da providência não seriam superiores aos que resultariam da recusa (120º nº2).

Com a reforma de 2004, parece que uma nova dinâmica se instalou e as providências cautelares passaram a invadir os tribunais administrativos portugueses. O presidente do STA afirma que é preciso resistir, com determinação, ao impulso de trivialização deste tipo de processos. Além desta opinião, parte da doutrina realça o perigo de se politizar a justiça; contudo alguns nomes importantes do nosso contencioso administrativo, nomeadamente o Prof. Vasco Pereira da Silva, refuta essa possibilidade, uma vez que os juízes apenas fazem uma apreciação sobre a legalidade da decisão. O controlo de mérito não existe em Portugal.

Ainda assim, e, apesar de todas as críticas que existam, não há dúvida que a reforma foi bem sucedida no âmbito da tutela cautelar. É também de enfatizar, que os particulares ficaram melhor protegidos, sendo abrangidos por um regime que lhes permite ter um instrumento capaz de “entorpecer” algumas das actuação da Administração Pública.

Acção administrativa comum

No contencioso administrativo vale o seguinte princípio: "o processo especial aplica-se aos casos expressamente designados na lei, sendo que o processo comum é aplicável a todos os casos a que não corresponda o processo especial". Tal premissa parte da semelhança com o que acontece no processo civil.

O CPTA mantém a distinção entre os litígios que atingem o âmbito do exercício de poderes de autoridade por parte da administração, intimamente ligados à prática/omissão de acto administrativo ou de normas, e os outros, que não se fazem acompanhar daquela primeira característica.

Não podendo ser considerados, por si, como elementos suficientes para constituírem o núcleo duro da jurisdição administrativa, os p litígios que atingem o âmbito do exercício de poderes de autoridade por parte da administração encerram questões e ainda colocam exigências que justificam uma atenção especial, atenção essa que se reflecte na existência de uma forma processual exclusiva do contencioso administrativo, a acção administrativa especial, que naturalmente nada mais tem por objectivo do que regular a tramitação daquele tipo de processos. Já os restantes litígios  não necessitam desse tipo de protecção no que se refere à sua tramitação e é devido a tal facto que o CPTA os conduz à acção administrativa comum, forma essa semelhante ao disposto no processo declarativo do Código Processo Civil (CPC).

A acção administrativa comum encontra, assim, ligação num meio processual que apesar de poder terminar com sentenças condenatórias, de simples apreciação e constitutivas, abrange igualmente todos os litígios jurídico-administrativos excluídos pelas especificidades dos restantes meios processuais.

Destarte, o CPTA ao seguir, em certas pretensões, a forma de acção administrativa comum, está indirectamente a afirmar que a tramitação desta acção  se rege pela forma de processo declarativo do Código de Processo Civil.

A acção administrativa comum delimita-se, desta forma, com o objectivo de dirimir os litígios emergentes de relações jurídicas paritárias, ou seja, que não envolvam o exercício de poderes de autoridade por parte da Administração. Embora não se esgote aqui, a esta forma de processo cabe antes de mais, o contencioso das acções em matéria da responsabilidade civil extracontratual e em matéria contratual – alíneas f) e h) do n.º 2 do art.º 37 do CPTA.

Além das acções de responsabilidade e sobre contratos, a acção administrativa comum é a forma que corresponde a todo e qualquer processo em que se pretenda a condenação da Administração no cumprimento dos seus deveres de prestar, que não envolvam a emissão de um acto administrativo impugnável, nem devam ser objecto de processos urgentes (que o código prevê nos seus artigos 104.º e ss).

Por último, a acção administrativa comum abrange ainda acções não nominadas – às quais se referia anteriormente o art.º 73.º da LPTA – e que podem ser, nomeadamente, intentadas por entidades públicas contra outras entidades públicas, ou ainda contra particulares. É de referir, então, que o elenco exemplificativo das pretensões passíveis de encontrar abrigo na acção administrativa comum, que se encontra no n.º 2 do art.º 37 do CPTA, não pretende mais do que clarificar o sentido da fórmula genérica enunciada no n.º 1, esclarecendo os interessados sobre alguns dos principais tipos de pretensões que, individualmente ou em conjunto, podem tentar concretizar através da acção administrativa comum.

Aspecto essencial ainda a mencionar, é o artigo 38º/1 do CPTA que admite em determinados casos, que os tribunais administrativos, no âmbito de processos não impugnatórios, submetidos à forma de acção administrativa comum, possam conhecer, a título incidental, da ilegalidade de actos administrativos insusceptíveis de serem impugnados.

A propósito do artigo 38.º, é ainda de ressalvar, que este se coloca num plano estritamente processual, ou seja, do ponto de vista processual nada obsta a que num processo não impugnatório, submetido à forma de acção administrativa comum, o tribunal verifique e declare, a título incidental, a ilegalidade de actos administrativos que já não possam ser impugnados, ou anulados.

É o que acontece no domínio da responsabilidade civil da Administração por danos causados por actos administrativos ilegais, consagrada no artigo 38º/1. Tal artigo expõe uma inovação ao permitir que noutros domínios, que não apenas da responsabilidade por danos, o tribunal possa conhecer a ilegalidade de actos administrativos não impugnáveis.