Legitimidade Administrativa

Abordagem transversal

O CPTA consagra um princípio geral de legitimidade activa superando a concepção tradicional e fragmentária por referência aos diversos meios processuais.

O legislador adoptou a técnica da lei processual comum, concentrando num único preceito, em correspondência com as normas dos artigos 26.º e 26.º-A do CPC, a pertinência da relação jurídica administrativa para as acções de função subjectiva e a titularidade de um interesse difuso no que se refere à acção popular.

Utilizando uma fórmula diferente da que é enunciada no artigo 26.º do CPC o CPTA toma posição explícita sobre a velha querela relativa ao critério de determinação da legitimidade dando agora como assente que esta é aferida pela relação jurídica controvertida tal como é apresentada pelo autor.

Enquanto a lei processual estabelece como critério de legitimação o interesse processual, e faz intervir a titularidade da relação controvertida como critério supletivo, o artigo 9.º unicamente identifica como parte legitima o sujeito da relação jurídica, remetendo para as disposições especiais do código relativas aos diferentes meios processuais o enunciado das demais circunstâncias em que o interesse em agir pode justificar a necessidade de tutela judicial.

Não podemos passar em branco a referência que é feita no artigo 9.º, n.º 2 à acção popular[1] destinada à defesa de interesses difusos a que se reporta o artigo 52.º, n.º 3 da CRP.

A Lei n. 83/95, que regulamentou aquela disposição constitucional, estendeu o direito de acção às autarquias locais em relação aos interesses de que sejam titulares residentes na área da despectiva circunscrição (artigo 2.º, n.º2) e regulou nos artigos 12.º e seguintes, de modo unitário, os demais termos específicos da representação processual e da tramitação processual.

O artigo 9.º, n.º2, em paralelo com o artigo 26.º-A, incorpora no regime processual administrativo a regra da legitimidade que se encontrava já prevista no artigo 2.º, n.º2 da Lei referida supra; mas dá mais um passo: alarga a incidência da acção popular, incluindo no elenco dos interesses difusos os valores e os bens relativos ao urbanismo e ao ordenamento do território e confere uma capacidade ao Ministério Público[2]. A atribuição desta nova função ao Ministério Público poderá justificar-se pela conveniência de agilizar a tutela judiciária dos interesses difusos

Ao definir como parte legítima o autor que alegue ser parte na relação material controvertida, o legislador fornece um indicador seguro quanto à filosofia que enforma o novo contencioso. Depois de reconhecer no artigo 2.º a tutela jurisdicional, assegurando a todos os cidadãos a plenitude de acesso à justiça administrativa e de ter reforçado, no artigo 3.º, os poderes do juiz administrativo, “a regra da legitimidade evidencia o propósito de construir todo o sistema judiciário em torno da figura da relação jurídica”[3].

O CPTA define em termos diferentes a legitimidade das partes nas acções administrativas comuns e nas acções administrativas especiais. Para além desta regulamentação particular não podemos esquecer o princípio geral enunciado anteriormente e que surge como um denominador comum que opera em todos os casos em que a disposição especial é omissa ou inconsequente.

Para além de enunciar o princípio geral de legitimidade activa o artigo faz uma ressalva ao regime específico aplicado à acção sobre contratos (artigo 40.º). No domínio do contencioso dos contratos a alteração mais significativa consistiu no alargamento do âmbito da legitimidade para além das partes na relação contratual. O objectivo foi, essencialmente, o de cobrir o défice de prtotecção de terceiros no quadro do contencioso pré-contratual, permitindo que o pedido relativo à validade dos contratos possa ser deduzido, não apenas pelas partes na relação contratual, mas também por quem, e a título de exemplo, tenha impugnado um acto administrativo relativo à formação dos contratos (alínea c))[4].

O alargamento do âmbito da legitimidade activa no domínio do contencioso dos contratos atinge não apenas as acções constitutivas, mas também as acções condenatórias relativas à execução das prestações contratuais, conforme resulta do artigo 40.º n.º2.

A legitimidade nas acções administrativas comuns é concebida em termos idênticos aos da legitimidade das partes no âmbito do processo civil.

No entanto o artigo 39.º estabelece um regime específico de legitimidade embora não expressamente ressalvado pelo artigo 9.º.

Nas acções administrativas especiais de impugnação tem legitimidade para impugnar “quem alegue ser titular de um interesse directo[5] e pessoal[6], designadamente por ter sido lesado pelo acto nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos” – artigo 55.º, n.º1, al. a)[7]; “as pessoas colectivas públicas ou privadas, quanto aos direitos e interesses que lhes cumpre defender” – artigo 55.º. n.º1, al. c)[8]; e legitimidade passiva, para além da entidade autora do acto impugnado, “os contra-interessados a quem o provimento do processo impugnatório possa directamente prejudicar ou que tenham legítimo interesse na manutenção do acto impugnado em função da relação material em causa ou dos documentos contidos no processo administrativo” – artigo 57.º.

O artigo 55.º, n.º2 prevê a acção popular correctiva que poderá ser exercida por qualquer eleitor, no gozo dos seus direitos civis e políticos, para a impugnação de deliberações dos órgãos autárquicos na circunscrição em que se encontre resenciado.

A legitimidade radica apenas na qualidade de cidadão e representa a manifestação de um poder político e tem em vista a fiscalização da gestão das autarquias.

Quanto às acções de condenação à prática do acto administrativo devido, tem legitimidade para pedir a condenação “quem alegue ser titular de um direito ou interesse legalmente protegido, dirigido à emissão do acto” e as “pessoas colectivas públicas ou privadas, em relação aos direitos e interesses que lhes cumpre defender” – artigo 68.º, n.º 1, al. a) e b). Possuem legitimidade passiva, para além da entidade responsável pela situação de omissão ilegal, “os contra-interessados a quem a prática do acto omitido possa directamente prejudicar ou que tenham legítimo interesse em que ele não seja praticado e que possam ser identificados em função da relação material em causa ou dos documentos contidos no processo administrativo” – artigo 68.º, n.º2.

Quanto ao processo de impugnação das normas, a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral, nos termos do artigo 73.º, n.º1 “pode ser pedida por quem seja prejudicado pela aplicação da norma ou possa previsivelmente vir a sê-lo em momento próximo, desde que a aplicação da norma tenha sido recursada por qualquer tribunal em 3 casos concretos, com fundamento na sua ilegalidade.” Também quem alegue um prejuízo directamente resultante de uma situação de omissão pode pedir ao tribunal administrativo a declaração de ilegalidade da mesma – artigo 77.º, n.º1. Não apenas no caso do artigo 73.º, n.º 2 mas também nos restantes, pode haver contra-interessados, identificados pela aplicação da norma impugnada a um caso concreto.

Em jeito de conclusão e usando as palavras sábias de Carlos Alberto Fernando Cadilha[9] “ a legitimidade assenta num figurino que melhor corresponde à concretização do princípio da tutela jurisdicional efectiva – a legitimidade expande-se, permitindo realizar de forma abrangente a protecção jurídica de terceiros lesados por actuações da Administração; a legitimidade resguarda-se, na perspectiva de reduzir ao mínimo as objecções formais que possam colocar-se à apreciação do mérito da causa ou que de algum modo possam dificultar o acesso efectivo à justiça administrativa.”

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[1] A Constituição configurou a acção popular como uma forma de legitimidade processual activa dos cidadãos, que poderá ser exercida perante qualquer tribunal, individualmente ou por intermédio de associações representativas

[2] É apenas de condensar a legitimidade que este já tinha mas que se encontrava dispersa por vários diplomas: DL n.º 446/85, Lei n.º 11/87, Lei n.º 26/94 entre muitos outros

[3] Cadernos de Direito Administrativo, n.º 32

[4] Ver a este propósito as restantes alíneas.

[5] Para o Professor Mário Aroso de Almeida o interesse directo é configurado como um interesse em agir, o acto tem de estar a provocar consequências desfavoráveis na esfera do autor e a anulação do acto tem de se traduzir numa vantagem imediata.

[6] Tem de obter alguma utilidade pessoal com a acção

[7] Interesse individual

[8] Interesse público

[9] Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 32

Intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias

A psicose da urgência[1]

A previsão no CPTA dos processos urgentes surge para dar resposta à cultura da urgência. Mas surge a significar mais do que isso, surge com o objectivo de obviar ao tempo perdido e a fortalecer a relação entre o tempo, o juiz, a Administração e os particulares. “ Tudo indica que o conceito de urgência de transformou na chave do novo contencioso de urgência previsto no CPTA.”[2]

No Título IV estão sistematizados os processos rápidos rotulados como urgentes, que têm um âmbito material de aplicação previamente delimitado pelo legislador, que desembocam em pronúncias judiciais definitivas e que decidem, portanto, o mérito da causa[3].

O CPTA integra um conceito multiforme de urgência e distingue bem os conceitos de celeridade, urgência (stricto sensu) e periculum in mora[4].

Estruturalmente o Título IV do CPTA consagra 2 géneros de processos urgentes autónomos: as impugnações urgentes e as intimações urgentes. Sendo que, apenas analisarei o segundo e dentro deste apenas a intimação para a protecção dos direitos, liberdades e garantias[5], prevista nos artigos 109.º e seguintes.

Qual o âmbito de aplicação deste preceito? Que direitos e garantias são através de si protegidos? Somente os DLG[6] pessoais ou também os de participação política; unicamente os previstos no catálogo ou também os outros de natureza análoga, consagrados fora dele e somente os clássicos direitos fundamentais ou também os novos ditos de 3ª geração? Como é que preenchemos o conteúdo legítimo da intimação e os poderes de controlo do juiz relativamente à tramitação processual, e como apuramos os pressupostos de admissibilidade ou realizamos a prova?

Começando pelos pressupostos de admissibilidade, uma leitura atenta do artigo deixa clara a natureza subsidiária[7] da intimação. A intimação urgente “pode ser requerida quando a célebre emissão de uma decisão de mérito (…) se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131.º.”[8] 

A intimação urgente só será legítima se a decisão cautelar (intimação urgentíssima provisória) se revelar insuficiente ou impossível para assegurar uma efectiva tutela dos particulares.

Este processo, que finaliza com uma decisão de fundo tem uma tramitação simplificada, em certos casos muito ligeira e sumária. No que respeita à produção de prova e à sua valoração, não se encontram elementos caracterizadores distintivos de sumariedade nas normas que prevêem este processo e os processos cautelares, sendo que nestes últimos, de alguma forma, as decisões provisórias justificam a superficialidade.

Quando é que podemos lançar mão do processo urgente para defesa dos DLG? A intimação urgente definitiva tem preferência sobre os processos comuns na medida em que mostre possuir a qualidade de que é absolutamente necessária, ou seja, quando esse meio se revele adequado ou próprio para resolver definitivamente a questão existente face a um outro que impede a protecção em tempo útil. Ela tem, ainda, preferência sobre a tutela urgentíssima provisória (artigo 131.º CPTA) quando este último se revelar impossível ou insuficiente.

No entanto a dúvida persiste quanto ao âmbito da subsidiariedade estabelecida na lei. Será que ela existe perante a avaliação da possibilidade da medida cautelar urgentíssima ou existe em relação à aferição da impossibilidade de toda a medida cautelar que tenha natureza provisória, quer seja ou não emitida num momento antecipado do processo cautelar?[9]

“Para compreender o conceito de subsidiariedade o que conta é a capacidade ou a incapacidade da medida cautelar para regular definitivamente uma situação e não a urgência.”[10]

De acordo com a letra da lei, subjacente à necessidade da intimação urgente definitiva existe uma situação de urgência, mas para a qual não servem as vias processuais comuns, porque são lentas de mais, nem presta a medida cautelar urgentíssima - esta não serve porque se caracteriza pela provisoriedade e deve ser preterida perante o processo urgente que julgue definitivamente o mérito da causa.

Esta resposta proclama uma nova solução: Como sabemos que casos reclamam uma tutela definitiva e quais os que reclamam uma tutela provisória? Que é o mesmo que responder à pergunta sobre quais os casos em que a intimação cautelar se revela insuficiente ou impossível.

Segundo Isabel Fonseca a resposta convoca a técnica da antecipação cautelar. Para perceber melhor esta temática servir-me-ei de alguns exemplos.

Hipóteses do Tipo X

Um estrangeiro dirige-se aos tribunais administrativos para impugnar e requerer a suspensão da decisão de expulsão proferida pelo director-geral dos Serviços de Estrangeiros e Fronteiras. O individuo encontra-se ilegal uma vez que o seu pedido de asilo ainda não obteve resposta. Foi-lhe determinado um prazo para abandonar o país e ele solicita que sejam adoptadas medidas a obstar à sua expulsão enquanto o juiz se não pronunciar pela validade daquela decisão.

Desta vez, imaginemos um estudante a quem foi negada a candidatura ao ensino superior porque o mesmo não realizou um exame necessário ao seu ingresso (em virtude de informações várias e contraditórias por parte dos serviços competente). O aluno vem impugnar a recusa e pedir que aceitem provisoriamente a sua inscrição e a realização da prova em falta antes do juiz se pronunciar pela validade da rejeição.

Hipóteses do Tipo Y

A associação para a defesa dos animais decide promover a realização de uma manifestação no Campo Pequeno. No cumprimento do dever de aviso prévio a entidade competente proíbe em absoluto a realização da manifestação por razões de segurança. A associação pretende ver anulada tal decisão e solicita que as entidades competentes não obstem à realização da manifestação.

Do outro lado, os adeptos do Sporting, tendo em vista os festejos pela vitória no campeonato decidem organizar um festival com actuações de bandas de estilo variado. Tal evento, autorizado pelas entidades competentes realizar-se-ia num prazo de 15 dias, durante 2 noites numa praça pública junto à Escola e ao Centro de Saúde. Os Benfiquistas, muito revoltados, julgam a manifestação ilegal, impugnam a decisão e pedem ao juiz que tome as medidas necessárias a impedir tal espectáculo leonino.

O que dizer destes exemplos? Facilmente percebemos que a tutela efectiva ficaria prejudicada se usassemos para as hipóteses de Tipo y uma intimação para tutela provisória uma vez que que ela seria impossivel ou insuficiente para solucionar a questão sob o ponto de vista técnico-jurídico. A forma como o factor tempo[11] interfere com o direito que é objecto do processo e de como este só se realiza se a decisão do juiz for imediata são condições que obrigam à emissão de uma decisão que não pode ser provisória, porquanto qualquer que seja a decisão formal que o juiz emita, ao pronunciar-se sobre o pedido cautelar, ele decide sobre o objecto do processo principal, já que nesses casos, o objecto mediato dos processos se identifica com referência à situação substancial a acautelar – esvaziando o conteúdo da decisão principal sem que tenha legitimidade para o fazer[12].

Para uma melhor compreensão, nas hipóteses Y só uma decisão de mérito pode constituir remédio jurisdicional: Para que os Benfiquistas conseguissem uma tutela jurisdicional efectiva o juiz cautelar teria de impedir a realização do espectáculo leonino caso contrário de pouco servirá uma sentença que lhes venha a dar razão horas, dias, meses mais tarde.

No caso do aluno que vê rejeitada a inscrição no ensino superior trata-se de uma situação que pode ser provisoriamente regulada. No entanto esta situação pode ser perfeitamente discutível. Claro está, que uma decisão de mérito que posteriormente declare válida a rejeição, acabaria por invalidar tudo o que teria sido feito até aí. Daí que a maioria da doutrina confesse ser desejável, nestas situações, uma decisão de fundo uma vez que a decisão cautelar favorável dá origem a vantagens significativas de direito e proveitos de facto, cuja reversibilidade, na hipótese de o processo principal vir a ter insucesso, será de difícil aceitação para o requerente, entretanto favorecido.

Há situações claras de urgência que são propícias a exigir decisões de fundo. De forma generalista, podemos dizer que a situação de urgência pode manifestar-se pela sua configuração em função do tempo: situações sujeitas a um período de tempo curto, ou que digam respeito a direitos que devem ser exercitados num prazo ou em datas fixas – actos ou comportamentos que devem ser realizados numa data fixa própria ou num período de tempo determinado, como exames escolares ou uma frequência do ano lectivo, também situações de caracter pessoal ou familiar em que esteja em causa a sobrevivência pessoal de alguém.

Em suma, os processos para intimação, de intimação urgente definitiva, permitem ao juiz, no domínio dos DLG, decidir legitimamente a questão de fundo de modo definitivo, nos casos em que as situações concretas de urgência verdadeiramente o mereçam e exijam. Os pressupostos de admissibilidade da intimação para protecção dos DLG dependem da consideração da absoluta necessidade de emissão de uma decisão de mérito pelo facto de uma medida cautelar se revelar, num certo caso, como impossível ou insuficiente. Mas se a situação poder ser decidia pela via cautelar provisória esta deve ser escolhida e preferida em detrimento da intimação definitiva. A intimação urgentíssima provisória (quando determine a possibilidade de lesão irreversível e iminente de direitos) - artigo 131.º tem primazia sobre o processo cautelar comum.

Apenas uma análise casuística permitirá saber quando é que as pronúncias de mérito são necessárias, por contraste com as insuficientes pronúncias cautelares, visto que estas são sempre, na sua globalidade, provisórias, quer sejam emitidas com especial urgência no início do processo cautelar ou não.

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[1] Expressão usado por Vieira de Andrade

[2] Cfr. Isabel Celeste M. Fonseca, Dos processos urgentes no Contencioso Administrativo (Função e Estrutura)

[3] A protecção de situações urgentes é realizada, também, no Título V, através dos processos cautelares. Ver a este respeito um anterior comentário da minha autoria “Uma viagem pela tutela cautelar”

[4] Esteve bem o legislador ao distinguir estes conceitos, pois, o de celeridade não se identifica em pleno com o de urgência e este não esgota o do periculum in mora. Este conceito pressupõe, para além do de prevenção e urgência, a consideração do “perigo de ulterior dano marginal que pode derivar do atraso da sentença definitiva resultante da inevitável demora do processo principal”, vd. P Calamandrei, Introduzione allo studio sistemático, pág.18

[5] Segundo a professora Carla Amado Gomes esta teria sido uma forma adoptada pelo legislados para se eximir da imposição legiferante que resulta do artigo 20.º, n.º 5 da CRP, a qual pretende colmatar a recorrentemente denunciada ausência no ordenamento português de uma acção de amparo: Um amparo atípico.

[6] Direitos Liberdades e Garantias

[7] Aquilo que Carla Amado Gomes chama de salvaguarda funcional – “A subsidariedade face a outros meios, mais idóneos à tutela do direito em jogo, revela a preocupação do legislador em basear a intimação em pressupostos de necessidade e adequação objectivamente controláveis pelo julgador e transforma a utilização da intimação num evento excepcional, prevenindo, a banalização deste tipo de tutela.” Cfr. Carla Amado Gomes, Intimação por protecção de direitos, liberdades e garantias, pág 111

[8] Artigo 109.º do CPTA

[9] O professor Mário Aroso de Alemeida, no seu Manual de Processo Administrativo afirma que esta é uma questão complexa e delicada. Cuja resolução estaria dependente da distinção entre as situações em que as providências cautelares originam uma situação de irreversibilidade jurídica ou apenas provocam uma irreversibilidade fáctica. Afirma ser próprio da natureza das providências que para evitar consequências irreversíveis adoptem providências que podem comportar consequências difíceis de reverter no plano fáctico. Mas isto não faz com que se esteja no plano das intimações. O que se impõe é que no momento em que se vai aplicar o artigo 120.º se ponderem as alternativas de modo a escolher a solução mais equilibrada atendendo à concreta configuração dos interesses em presença.

[10] Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 32

[11] Para Carla Amado Gomes isto seria o reflexo da salvaguarda circunstancial na medida em que a componente intrínseca da intimação consiste na urgência da concessão da intimação para evitar a impossibilitação irreversível do direito.

[12] A tutela cautelar obedece ao princípio da provisoriedade

UMA VIAGEM PELA TUTELA CAUTELAR

Nem sempre os processos cautelares tiveram a mesma eficácia e a mesma amplitude. Esta matéria parecia aos olhos dos mais eruditos completamente embrulhada e confundida com outros meios processuais acessórios. Tomando as palavras de Vieira de Andrade[1], esta era uma situação algo catastrófica. Os processos Cautelares estavam reduzidos à suspensão da eficácia do acto tal como, expresso anteriormente[2], o contencioso se reduzia ao recurso contencioso de anulação.

Referir, apenas, que a CRP desde a revisão de 1997, passou a referir expressamente a protecção cautelar adequada como uma dimensão do princípio da tutela jurisdicional efectiva[3].

O CPTA estabelece o regime aplicável aos processos cautelares nos artigos 112.º a 134.º.

Como resulta do artigo 112.º, n.º 1 do diploma legal supra mencionado, o processo cautelar dirige-se à obtenção de providências adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir num processo declarativo. Desde logo, podemos perceber que a estes processos falta a característica da autonomia uma vez que eles funcionam, apenas, ou como incidentes do processo declarativo ou como preliminares deste.

Podemos encontrar espelhados, quer na doutrina quer no próprio regime três traços caracterizadores:

A instrumentalidade[4] [5]que, desde logo, decorre do que acima ficou dito quanto à falta de autonomia, ou seja, o processo cautelar depende da causa (uma causa principal) que tem por objecto a decisão sobre o mérito[6] – artigo 113.º CPTA; Mas o mesmo pode ser corroborado quando verificamos que só tem legitimidade para intentar uma acção cautelar quem a tiver para intentar a acção principal – artigo 112.º, n.º1; quando esta acção é usada como “preliminar” da acção principal, a última tem de ser instaurada no prazo de três meses sob pena de a primeira caducar – artigo 123.º, n.º 2; ou a mesma sanção com caducidade se, as acções principais estiverem paradas durante mais de três meses por negligência do interessado – artigo 123.º, n.º 1; essa instrumentalidade demonstra-se, ainda, no despacho liminar que rejeitará o requerimento se este não conter todos os elementos essenciais, se for manifesta a ilegitimidade da entidade requerida ou a ilegalidade da pretensão formulada.

A provisoriedade resulta, em primeiro lugar, do facto de uma providência cautelar só poder determinar efeitos a título provisório, funciona como uma antecipação da decisão final apenas a título provisório pela dependência a que está sujeita face à acção principal. Isto porque o tribunal tem sempre a possibilidade de revogar, alterar ou substituir, na pendência do processo principal, a sua decisão de adoptar ou recusar a adopção de providências cautelares se tiver ocorrido uma alteração relevante das circunstâncias inicialmente existentes – artigo 124.º, n.º 1. A aparência de um bom direito constitui um dos critérios a considerar para a concessão ou recusa das providências cautelares – artigo 120.º, n.º 1.

Quando o periculum in mora possa comprometer o efeito útil do processo principal e só possa ser evitado através da antecipação de um efeito, que só pode ser determinado pela sentença a proferir no processo principal, estaremos no âmbito da tutela final urgente e não no âmbito das providências cautelares[7];

E, por último, a sumariedade[8] que consiste em que o tribunal proceda a meras apreciações perfunctórias, baseadas num juízo sumário sobre os factos a apreciar, evitando antecipar juízos definitivos, que, em princípio, só devem ter lugar no processo principal[9].

O artigo 112.º, n.º2 permite que as providências cautelares a adoptar possam ser providências típicas que se encontram especificadas no CPC[10]. Apresenta, ainda, um elenco exemplificativo de outras providências tipicamente administrativas que podem ser adoptadas, como a suspensão da eficácia de actos administrativos[11] ou normas regulamentares[12], a atribuição provisória da disponibilidade de um bem, a autorização provisória ao interessado para iniciar ou prosseguir uma actividade ou adoptar uma conduta e a regulação provisória de uma situação jurídica, nomeadamente, através da imposição do dever do pagamento de quantias ou da adopção ou abstenção de condutas.

Este artigo agrupa as providências cautelares em 2 catogorias: as providências cautelares antecipatórias[13] e conservatórias. A cada uma está associado um regime específico. O Código não define em que é que consistem umas e outras, cabe ao intérprete proceder à interpretação e à determinação do sentido a dar a cada categoria para efeitos da aplicação do respectivo regime. Segundo Freitas do Amaral[14] as providências antecipatórias são aquelas que visam obter, antes que o dano aconteça, um bem a que o particular tenha direito, ao passo que as providências conservatórias são aquelas que se destinam a reter, na posse ou na titularidade do particular, um direito a um bem que ele já disponha, mas que está ameaçado a perder.

Atendendo ao artigo 114.º a adopção de providências cautelares é solicitada em requerimento próprio. Há 3 hipóteses a considerar quanto ao momento em que se requere uma providência cautelar: antes de ser instaurado o processo principal; juntamente com a petição inicial; e já depois dela, durante a pendência do processo. Na primeira hipótese, a providência cautelar assume a natureza de um processo preliminar, autónomo, que depois será integrado no processo principal quando este vier a ser instaurado, mas que cairá se o processo principal nunca vier a ser instaurado. Se o processo já estiver instaurado, a providência cautelar assume a natureza de um incidente no âmbito do processo principal.

Cumpre apenas fazer uma chamada de atenção para a consequência atribuída à falta de oposição da entidade requerida que culmina com a presunção de verdade dos factos alegados pelo requerente – artigo 118.º n.º 1. Para o Professor Vieira de Andrade o ónus de impugnação presente no processo cautelar deveria ser apenas um ónus de prova material, sem prejuízo da livre apreciação, à posteriori, das provas pelo juiz[15].

Sobre os critérios gerias de atribuição de providências cautelares é preciso fazer uma leitura cuidada do artigo 120.º, nomeadamente, quando às suas alíneas b) e c) do número 1 e quanto aos números 2 e 3.

Quanto à alínea a), do número 1 do artigo 120.º, apesar da sua colocação sistemática ele não prevê requisitos de cujo preenchimento dependa, em circunstâncias normais, a concessão de providências cautelares, mas pelo contrário, prevê que, em situações excepcionais as providências cautelares possam ser atribuídas sem a verificação desses requisitos – norma derrogatória.

Tal como sucede no Processo Civil, o primeiro e mais importante critério de que depende a atribuição de providências cautelares é o periculum in mora e que segundo o artigo 120.º alíneas b) e c) existem quando “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente[16]” visa assegurar ou pretende ver reconhecidos, consoante estejamos perante prvidências do tipo conservatório ou antecipatório.

No entanto a redacção do artigo 381.º, número 1 do CPC é mais exigente ao falar de uma lesão grave e dificilmente reparável, o que significa que, só serão aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a selecionar para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. O mesmo não acontece no âmbito do processo administrativo.

A própria característica da sumariedade e o facto de, em muitas situações, não ser possível especificar os prejuízos em virtude de eles existirem apenas como uma ameaça ainda não concretizada fazem com que a expressão “fundado receio” signifique que também o juízo sobre a existência do perigo da constituição de uma situação de facto consumada ou da produção de prejuízos de difícil reparação não tenha de ser um juízo de certeza, mas apenas um juízo de probabilidade, que poderá ser maior ou menor consoante as circunstâncias de cada caso. “ Um conhecimento completo e profundo sobre a existência de um perigo pode exigir uma demora incompatível com a urgência da medida cautelar[17]”. 

Outro critério é aquele que se refere à aparência de um bom direito. A atribuição das providências cautelares depende de um juízo, ainda que superficial, por parte do juiz, sobre o bem fundado da pretensão que o requerente faz valer no processo declarativo. Quando está em causa a atribuição de uma providência conservatória, verificado que esteja o periculum in mora, a providência será concedida a menos que “seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular ou a existências de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento do mérito”. O critério assume, neste caso, um papel limitado, intervindo apenas numa formulação negativa: se não existirem elementos que tornem evidentes a improcedência ou a inviabilidade da pretensão material, não será por esse lado que a providência será recusada. No caso de estar em causa uma providência do tipo antecipatório a providência só será concedida quando seja de admitir “ que a pretensão formulada ou a formular pode vir a ser julgada procedente”. Neste caso faz sentido aplicar os critérios enunciados pela doutrina na apreciação do fumus boni iuris, uma vez que estão em causa providências destinadas a alterar o statu quo. Se o requerente pretende que as coisas mudem a seu favor sobre ele recai a prova do bem fundado da pretensão deduzida.

Por último, e não menos importante, surge o critério da ponderação de interesses. A atribuição da providência não depende apenas dos dois critérios enunciados anteriormente. O artigo 120.º, número 2 estabelece, ainda, que mesmo preenchidas as previsões das duas alíneas a providência pode vir a ser recusada “ quando devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultarem da sua concessão se mostrem superiores àqueles que resultariam da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências”. Não basta um juízo absoluto, é necessário um juízo de valor relativo fundado na comparação da situação do requerente com a dos eventuais titulares de interesses contrapostos num juízo de prognóse – verdadeira ponderação de todos os interesses em jogo. Vemos claramente a introdução do princípio da proporcionalidade, na sua dimensão do equilíbrio, na decisão sobre a concessão ou recusa da providência cautelar.

 Não se trata de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interessados na concessão ou na recusa para todos os interessados envolvidos sejam públicos ou privados.

Outro aspecto é o da necessidade e da adequabilidade da providência. A ideia de proporcionalidade não se manifesta apenas na decisão da concessão mas também no que respeita ao seu conteúdo. Desde logo, na dimensão da necessidade, as providências devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente. A lei do processo administrativo adoptou uma solução audaciosa ao permitir que o tribunal adopte uma providência que não tenha sido requerida em cumulação ou substituição daquela que foi requerida quando a medida seja adequada a evitar ou atenuar a lesão do requerente e seja menos gravosa para os demais interesses púplicos ou privados – temos uma derrogação expressa do princípio do pedido susceptível de severas críticas mas que tem como objectivo uma tutela efectiva adequada e equilibrada aos interesses em jogo.

A título de responsabilidade lembrar que o artigo 126.º, número 2 prevê a responsabilidade civil do requerente, que tem o dever de indemnizar os danos que eventualmente cause, com dolo ou negligência grosseira, ao requerido e contra interessados, em especial quando não haja decisão final de mérito no processo principal favorável ao requerente.

Sobre o artigo 128.º, já anteriormente referido, cabe explicitar melhor o seu regime, fazer uma ressalva e chamar a atenção para mais uma novidade. Quando seja requerida a suspensão da eficácia de um acto administrativo, a autoridade administrativa não deve iniciar ou prosseguir a execução (quando recebido o duplicado do requerimento, que é o mesmo que dizer quando citado nos termos do artigo 117.º). No entanto é reconhecido o direito à autoridade administrativa, no prazo de 15 dias, elaborar uma resolução fundamentada onde se reconheça que o deferimento da execução seria prejudicial para o interesse público. A falta de resolução ou a improcedência dos fundamentos usados faz com que a execução seja indevida.

A novidade prende-se com o facto de o interessado poder requerer ao tribunal onde pende o processo de suspensão da eficácia, até ao trânsito em julgado da sua decisão, a declaração de ineficácia dos actos de execução indevida. Isto é, o tribunal competente para decretar a suspensão da eficácia acto é também competente para declarar a ineficácia dos actos de execução indevida, ou seja, dos actos de execução que forem praticados contra o disposto na decisão judicial de suspender a eficácia do acto.

A propósito do regime do artigo 128.º, coloca-se, desde logo, a questão da sua articulação com o instituto do decretamento provisório de providências cautelares, que se encontra consagrado no artigo 131.º­ [18].

Os dois regimes não se confundem. Com efeito, a proibição de executar do artigo 128.º opera automaticamente, com a recepção do duplicado do requerimento pela entidade requerida. A abrangência (uma vez que abrange, nomeadamente, as situações que ficam de fora do artigo 131.º) e autonomia são características distintivas na medida em que a suspensão opera extra-judicialmente, sem estar dependente da decisão do juiz.

No entanto, também o regime do artigo 128.º visa evitar o periculum in mora do processo cautelar prevenindo os danos que para a requerente possam resultar da demora deste processo, através da introdução de um regime que se destina a valer durante a pendência do processo cautelar, até ao momento em que este venha a ser decidido. Seguem um caminho diferente para o conseguir: no artigo 131.º pela concessão antecipada, a título provisório, da providência cautelar e no artigo 128.º pela determinação da produção automática de um efeito ex lege.

Para o Professor Vieira de Andrade[19] a existência do regime do artigo 128.º tem o alcance de afastar a possibilidade do decretamento provisório da suspensão da eficácia de actos administrativos, ao abrigo do artigo 130.º.

A controvérsia em torno do regime do artigo supra enunciado não faz antever o melhor dos cenários, multiplicam-se as vozes no sentido da sua eliminação[20].

Tendo em conta tudo o que ficou acima escrito é possível verificar que a reforma se mostrou essencial no âmbito da tutela cautelar e os particulares têm agora mais facilidade em aceder a uma “arma” que pode paralisar a Administração Pública, apesar de todas as críticas passíveis de emergir.

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[1] Andrade, José Carlos Vieira, Ajustiça Administrativa (2009), 11ª edição, Almedina, Lisboa, pág. 300[2]No comentário por mim realizado: “Os poderes de pronúncia do tribunal num novo meio contencioso”[3] Artigo 268.º, n.º4 da CRP. A lei, em cumprimento estrito da CRP vem admitir providências de qualquer tipo desde que sejam adequadas. Este fenómeno acabaria por ser designado por Vieira de Andrade como uma “Universalidade de Conteúdos”
[4] Como foi decidido, por exemplo, no T.A.F. de Coimbra, em 25/02/05, Proc. n.º 27/05.6BECBR, em que, tendo certa administrada requerido, contra a Administração Regional de Saúde do Norte, a suspensão da eficácia de certo despacho da Coordenadora da Sub-Região de Saúde de Viana do Castelo, não autorizando a sua transição para lugar do quadro da Sub-Região de Saúde de Santarém e, cumulativamente, a autorização provisória da tomada de posse do referido lugar de quadro, se ajuizou nos seguintes termos, indeferindo-se o pertinente pedido:
" Ora, o acto em causa, não autorizando a desvinculação da requerente da Sub-Região de Saúde de Viana do Castelo, e consequentemente impedindo a ocupação do lugar em que foi colocada na Sub-Região de Saúde de Santarém, deve entender-se como abrangido pela previsão contida na alínea b) do n.º 1 do art.º 67.º do C.P.T.A.    Nesta conformidade, analisando os termos em que a requerente configura a relação material, afigura-se que a pretensão essencial da mesma e objecto material do processo principal é a sua colocação na Sub--Região de Saúde de Santarém, pelo que resulta que através da simples anulação do acto administrativo em questão, esta não terá plena tutela da pretensão subjacente, sendo que só através de um pedido de condenação da Administração à prática do acto devido a sua pretensão virá a ser satisfeita.    Ou seja, afigura-se que para a cabal satisfação da pretensão (subjacente) da requerente, é necessária não apenas a simples declaração de invalidade do acto administrativo praticado pela Coordenadora da Sub-Região de Saúde de Viana do Castelo em 6 de Dezembro de 2004, mas também a prolação de acto(s) administrativo(s) que autorize a sua desvinculação, e que admita a sua tomada de posse, face ao facto referido na alínea d) do probatório, eventualmente a ser praticados por diferentes entidades administrativas.    No entanto, a requerente não refere que irá formular, em cumulação com aquela pretensão impugnatória, o adequado pedido de condenação à prática do acto administrativo devido.    Ora, os processos cautelares destinam-se, antes de mais, a acautelar a utilidade da sentença a proferir num processo que vise a tutela definitiva de uma posição juridicamente relevante, sendo a sua principal característica a instrumentalidade destes face aos processos principais a que respeitem ( n.º 1 do artigo 113.º do C.P.T.A. e n.º 1 do artigo 383.º do Código de Processo Civil ( C.P.C. )  ).          (...) Há que ter em conta a referida característica de instrumentalidade dos meios cautelares, que veda a possibilidade de obtenção, através do decretamento de qualquer providência, de vantagem ou benefício superior à que resultaria do total provimento da causa principal.      Com efeito, quando em sede de processos cautelares se fala em instrumentalidade, há que distinguir a instrumentalidade estrutural do processo, por um lado, da instrumentalidade substancial da providência. É que a primeira reporta-se ao meio processual, ao processo cautelar, e à sua dependência (instrumentalidade) e subordinação face ao processo principal, e a segunda já respeita à característica e natureza instrumental e provisória da providência cautelar, da concreta medida cautelar, face ao pedido principal.      (...) Ora, considerando que, nesta situação, não basta que no processo principal se decida proceder à simples anulação do acto para que os interesses alegados pela requerente possam ser salvaguardados - pois é também necessária a eventual condenação da(s) entidade(s) administrativa(s) a proferir o(s) acto(s) administrativo(s) devido(s), de sentido contrário, autorizando a desvinculação da requerente da Sub-Região de Saúde de Viana do Castelo e sua tomada de posse na  Sub-Região de Saúde de Santarém -, é forçoso concluir que o requerente não logrou demonstrar suficientemente a verificação da exigível instrumentalidade deste processo face à pretensão a deduzir na sua causa principal. " [5] Num breve texto (Cadernos de Justiça Administrativa n.º 34) em que Vieira de Andrade fala sobre as novidades e inovações no processo cautelar com a reforma de 2002 acaba por levantar algumas dúvidas e chamar atenção para alguns riscos. Uma das muitas dúvidas prende-se com a rigorosa instrumentalidade a que esta sujeito o processo cautelar. Nesse sentido o autor acaba por sugerir uma maior autonomia “sobretudo quando a providência cautelar seja cumprida, se revele suficiente na prática e todos se conformem com ela.”[6] Ao contrário do que acontece em França com os processos de Référé[7] Relativamente aos direitos, liberdades e garantias, não sendo suficiente as providências cautelares poderá haver lugar a uma intimação urgentíssima para obter uma decisão de mérito nos termos do artigo 109.º[8] Esta sumariedade cognitiva, que se aceita por se tratar de uma medida não definitiva, está naturalmente associada à urgência que é exigida pelo periculum in mora
[9] Contudo o artigo 121.º do CPTA permite a convolação da tutela cautelar em tutela final e urgente, através da antecipação, no processo cautelar, da decisão sobre o mérito da causa, verificados que estejam os requisitos enunciados no artigo referenciado.[10] Um exercício interessante seria perceber quais as providências cautelares que se podem ir buscar, de facto, ao Processo Civil para se aplicarem com as necessárias adaptações ao processo do Contencioso Administrativo[11] Aquilo que hoje se chama a proibição de executar um acto administrativo é a nova designação para o velho instituto da suspensão da eficácia de actos administrativos. Dessa modalidade ocupam-se os artigos 128.º e 129.º[12] Esta foi também uma novidade, uma nova providência no contencioso, embora com algumas limitações: apenas é possível a suspensão das normas que sejam de aplicação imediata e com efeitos circunscritos ao interessado, salvo, é claro, se o requerente for o Ministério Público, que defende o interesse geral – artigo 130.º[13] Referir apenas que antes da reforma de 2004 esta categoria não existia. Esta foi uma grande alteração em matéria de justiça administrativa.[14] Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 43[15] Cfr. Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 34[16] Na fórmula anterior poderia ler-se “prejuízo de difícil reparação”[17] Tiago Amorim, “Apontamentos sobre as condições de procedência das providências cautelares no novo processo administrativo”, Revista da Ordem dos Advogados, Ano 63 (2003), pp. 415 e ss.[18] Também apelidado pela doutrina de tutela cautelar de 2º grau, destina-se a evitar o periculum in mora (possibilidade de lesão iminente e irreversível do direito, liberdade ou garantia ou outra situação de especial urgência). Tem de ser de tal forma qualificado que até a própria morosidade da providência cautelar é posta em causa. Pode surgir como incidente na pendência do processo cautelar e deve ser requerida pelo interessado.[19] Cfr. Vieira de Andrade, Justiça Administrativa, p. 371[20] Segundo Mário Aroso de Almeida “ a eventual eliminação do regime do artigo 128.º, com a recondução da tutela contra a morosidade dos processos cautelares dirigidos a obter a suspensão da eficácia de actos administrativos ao instituto do decretamento provisório das providências cautelares teria, pois, de passar pela flexibilização dos pressupostos de que, nos termos do artigo 131.º, hoje depende este decretamento, pelo menos para2011 o caso específico do decretamento provisório da suspensão da eficácia de actos administrativos”