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A execução induzida: as “sanções pecuniárias compulsórias”

A execução induzida: as “sanções pecuniárias compulsórias”

Uma das inovações introduzidas pela reforma do contencioso administrativo foi a instituição do poder de os tribunais administrativos imporem sanções pecuniárias compulsórias aos titulares dos órgãos administrativos obrigados a cumprir determinações judiciais.

Esta figura não é exclusiva do processo de execução de sentenças, mas é neste que adquire maior relevo.

Esta figura caracteriza-se por uma dupla vertente: uma medida coercitiva, de caracter patrimonial, seguida de uma sanção pecuniária, em caso de incumprimento pontual. Ou seja, os objectivos desta medida passam em primeiro lugar por realizar uma ameaça ou pressão para compelir a Administração a cumprir voluntariamente (e de forma rápida) a sentença e, só no caso de incumprimento, é que se corporiza numa sanção.

Uma questão fundamental é a de saber qual o fundamento substancial para a aplicação das sanções pecuniárias compulsórias, pois resulta da lei que devem ser impostas pelo juiz “quando tal se justifique” (artigo 3º/2 do CPTA).

Assim, no que respeita ao processo executivo, estas sanções parecem ter como finalidade para além do cumprimento da sentença por parte da Administração, também o cumprimento num prazo razoável.

Tendo isto em conta, poderá dizer-se que estas serão obrigatórias nas intimações, logo na intimação ou no caso de incumprimento (cfr. artigos 108º/2 e 110º/5 do CPTA; v. ainda artigo 115º/4 do CPTA), o que se compreende pela natureza urgente destes processos, somada ao carácter injuntivo da decisão.

Mas não só, a lei parece impor estas sanções também quando a Administração tenha incumprido uma sentença condenatória de uma prestação de facto infungível, sem ter invocado dentro do prazo respectivo, uma causa legítima de inexecução.

Conclui-se ainda pela necessidade de um juízo por parte do juiz da existência de necessidade e adequação.

Também se levanta questões relativas aos pressupostos objectivos da imposição da sanção, designadamente no que respeita à natureza das sentenças exequendas.

A lei determina, em geral, que a sanção pode ser aplicada quando haja incumprimento de deveres que o juiz imponha à Administração. Ou seja, tratam-se em princípio de sentenças que tenham um conteúdo de condenação ou de intimação.

Concluímos então que não existem sanções pecuniárias compulsórias para o cumprimento de sentenças de anulação de actos administrativos.

Já numa óptima subjectivista, as sanções pecuniárias cimpulsórias apresentam uma especificidade, pois elas recaem não sobre o Estado ou sobre entes públicos, mas sim sobre os titulares dos órgãos incumbidos de execução, ou seja, sobre o património do individuo que representa o devedor ou lhe administra os bens e interesses.

Isto implica uma identificação individual dos responsáveis pelo cumprimento das sentenças.

A sanção cessa com a execução integral (ou com o reconhecimento de uma causa legitima de inexecução, se for caso disso) ou com a desistência do pedido de execução. A lei determina ainda que há cessação no caso de impossibilidade subjectiva, quando o destinatário tenha cessado ou sido suspenso das respectivas funções.

Bibliografia:

- José Carlos Vieira de Andrade, “A Justiça Administrativa (Lições)”, Almedina, 2011

A Impugnação de Normas Regulamentares, Antes e Depois da Reforma

A Impugnação de Normas Regulamentares, Antes e Depois da Reforma

                A existência de um contencioso de normas administrativas, de alcance genérico, é uma das inovações do direito português recente (iniciada depois da reforma de 84/85), mesmo quando comparando com algumas experiências europeias.

                A impugnação judicial directa de normas administrativas, designadamente de regulamentos, sempre teve um tratamento próprio na legislação e doutrina administrativa, em que sempre se denotou uma resistência à sua admissibilidade. Num primeiro plano, por estarem em causa regras gerais e abstractas, em principio insusceptiveis de produzirem lesões directas na esfera dos particulares, pois a lesão resultaria do acto de aplicação do regulamento. Num outro plano, quando estavam em causa regulamentos governamentais, por um tradicional respeito pela autoridade do Governo, muitas vezes expressa das opções politicas ou quase politicas.

                Quanto ao primeiro argumento, podemos afirmar que o reforço das ideias de legalidade administrativa e de protecção dos administrados, associado à verificação da lesividade efectiva de muitos actos normativos, destruiu ou, pelo menos, limitou o argumento da abstracção contra a impugnabilidade directa dos regulamentos.

                Quanto ao segundo argumento, a atribuição ao Governo de poderes legislativos normais, ao permitir uma distinção formal entre actos legislativos e actos regulamentares do Executivo, corroeu o argumento da separação de poderes contra a invalidação jurisdicional dos regulamentos centrais.

                A partir da revisão de 1997, passou a ter consagração expressa na CRP (artigo 268º/5 da CRP) o direito da impugnação judicial directa de normas administrativas com eficácia externa, quando sejam lesivas de direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares, no âmbito da garantia da respectiva protecção judicial efectiva.

               

                Antes da reforma, era possível reagir contenciosamente contra regulamentos administrativos de três formas distintas:

                1. Via incidental: o regulamento era apreciado apenas indirectamente, como incidente da questão principal, pois o que estava em causa era o recurso directo de anulação de um acto administrativo cuja ilegalidade era consequente da aplicação de regulamento inválido. Daqui resultava a anulação do acto administrativo e a não aplicação do regulamento ao caso concreto. Não é um meio autónomo.

                2. Um meio processual genérico: a declaração de ilegalidade de normas administrativas. Era um meio utilizável contra qualquer norma regulamentar, independentemente do órgão de onde era emanada, mas na condição de ser tratar de norma exequível por si mesma, ou de ter sido, já antes, jugada ilegal.

                3. Um meio processual especial: impugnação de normas. Tinha um âmbito de aplicação limitado, pois respeitava apenas aos regulamentos provenientes da administração local comum. Mas em contrapartida não estava sujeito às condições estabelecidas para a via anterior, verificando-se uma espécie de assimilação processual dos regulamentos aos actos administrativos.

                Depois da reforma, passou a poder reagir-se pedindo a declaração de ilegalidade das normas emanadas ao abrigo de disposições de direito administrativo, com fundamento em vícios próprios (invalidade própria) ou decorrentes da invalidade de actos praticados no âmbito do procedimento de aprovação (invalidade derivada).

                Apesar de não aparecer formulado nesses termos, resulta dos artigos 72º e 73º do CPTA que se admitem dois tipos de pedidos, sujeitos a regimes diferentes:

                1. Pedido de declaração de ilegalidade com força obrigatória e geral: nunca pode fundar-se numa inconstitucionalidade directa, por constituir um pedido cujo conhecimento está subtraído à jurisdição administrativa (artigo 72º/2 do CPTA).

                Esta só pode ser pedida pelos particulares interessados depois da norma ter sido desaplicada em três casos concretos, requisito que, no entanto, não é exigido se o pedido for feito pelo MP, oficiosamente ou a requerimento de entidades legitimadas para a acção popular.

                2. Pedido de declaração de ilegalidade num caso concreto: Esta pode ser pedida pelo lesado ou pelos titulares da acção popular quando a norma produza os seus efeitos imediatamente, sem depender de um acto administrativo ou judicial de aplicação (artigo 73º/2 do CPTA).

                Há aqui uma uniformização do regime jurídico do contencioso regulamentar, podno termo à dicotomia de meios processuais antes existentes (autónomos, ou seja, o genérico e o especial).

                Estabelece-se, então, um regime uniforme, tomando como padrão o anterior meio processual genérico, ainda que com a introdução de alterações e de restrições aos requisitos de apreciação das normas regulamentares.

                Quanto aos prazos, segundo o disposto no artigo 74º do CPTA, a declaração de ilegalidade pode ser pedida a todo o tempo, sem prejuízo do diferimento temporal que decorre da necessidade de verificação da recusa em três casos concretos, quando esta seja exigida.

                Estas acções têm, por determinação legal, um valor indeterminável, considerando-se, por isso, um valor superior ao da alçada dos TCA. São julgadas em primeira instância, por uma formação de três juízes, cujas sentenças são susceptiveis de recurso per saltum ou de recurso excepcional de revista para o STA.

                Quanto aos seus efeitos, a lei refere-se expressamente aos efeitos de declaração de ilegalidade com força obrigatória geral (artigo 76º). Verifica-se aqui uma inovação bastante significativa, que constitui uma aproximação ao modelo da fiscalização da constitucionalidade: ao invés do que sucedia antes, os efeitos da declaração de ilegalidade com força obrigatória geral produzem-se, em regra, ex tunc, determinando a repristinação das normas revogadas, sem prejuízo de o tribunal poder determinar que os efeitos se produzam apenas para o futuro, quando tal se justifique por razoes de segurança jurídica, de equidade ou de interesse público de excepcional relevo.

Bibliografia:

- Vasco Pereira da Silva, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise. Ensaios sobre as acções no novo processo administrativo”, 2ª Edição, Almedina, 2009

- José Carlos Vieira de Andrade, “A Justiça Administrativa (Lições)”, Almedina, 2011

Processos Urgentes - PARTE III

Processos Urgentes – PARTE III

Diferenças entre a Providência Cautelar e a Intimação para protecção dos Direitos, Liberdades e Garantias

                Embora sejam ambos processos urgentes e se destinem, primordialmente, à protecção de um direito liberdade ou garantia do particular face a actuações da Administração, ou de certos particulares, estes meios processuais possuem campos de aplicação distintos.

                A providência cautelar é um processo urgente não principal, ou seja, só pode ser utilizado de forma a salvaguardar a decisão a proferir no processo principal, a que a sua providência se encontra adstrita.

                Já a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias deverá ser utilizada quando, para a protecção que seja requerida pelo particular apenas seja possível mediante uma decisão, a título definitivo, do mérito da causa. Ou seja, a intimação é um processo principal urgente, não sendo necessária uma decisão posterior do tribunal, excepto no que concerne à execução da sentença.

                Concluindo, os casos em que se poderá fazer uso da intimação ou da decretação de providência cautelar não se sobrepõem.

                Ora, segundo dispõe o artigo 109º/1 do CPTA, a intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias só poderá ser concedida quando não seja possível, ou suficiente, a decretação provisória de uma providência cautelar. Segundo Vieira de Andrade, esta disposição será redundante e susceptível de gerar confusão, visto que para a utilização desta intimação é indispensável que haja a necessidade de uma decisão de mérito urgente de forma a evitar a lesão, isso, só por si, exclui a possível aplicação de uma providência cautelar, pois esta nunca se pode pronunciar a título definitivo sobre uma questão, ou seja, nunca pode ser utilizada para obter resultados definitivos, isto é, decisões de mérito.

                Em rigor, esta condição legal é a manifestação de uma definição normativa, que concretiza a distinção entre processos principais urgentes e processos cautelares. Transforma o processo de intimação no paradigma dos processos principais urgentes, na medida em que este é o único dos processos urgentes do CPTA em que se exige uma urgência concreta, já que, nos outros três expressamente previstos, o legislador ficciona, presume ou pressupõe a urgência, em abstracto e absolutamente, dentro do respectivo âmbito ou domínio abrangido.

Bibliografia:

- Carla Amado Gomes, “Textos Dispersos de Direito do Contencioso Adminstrativo”, AAFDL, 2009, páginas 383 a 428

- Vasco Pereira da Silva, “Novas e Velhas Andanças do Contencioso Administrativo. Estudos sobre a Reforma do Processo Administrativo, AAFDL, 2005, páginas 353 a 454

- José Carlos Vieira de Andrade, “A Justiça Administrativa (Lições)”, Almedina, 2011, páginas 219 a 331

- Eduardo André Galantes Alves, Tese de mestrado, “Procedimento Cautelar e Tutela Jurisdicional Efectiva”, FDUL, 2007/08

Processos Urgentes - PARTE II

Processos Urgentes – PARTE II

Intimação para protecção dos Direitos, Liberdades e Garantias

                As intimações são processos urgentes de condenação e, como tal, visam a adopção de comportamentos (no sentido amplo, abrangendo acções e omissões, operações materiais ou simples actos jurídicos) e, também, nomeadamente no caso das intimações para protecção dos direitos, liberdades e garantias, para a prática de actos administrativos.

                A necessidade de uma resolução urgente de determinadas situações leva a que estes processos sigam uma tramitação especial, simplificada ou, pelo menos, acelerada.

                A intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias é um processo principal urgente que se encontra consagrado nos artigos 109º a 111º do CPTA.

                Trata-se de um meio processual urgente para defesa de direitos fundamentais, que prima pela celeridade e prioridade, e que procura dar tratamento às situações de urgência em moldes diversos daqueles que resultam dos procedimentos cautelares uma vez que tramita de forma sempre autónoma e decide uma causa definitivamente quanto ao seu mérito.

                Este novo meio processual é criado na sequência de um imperativo constitucional, nomeadamente o artigo 20º/5 da CRP, introduzido pela revisão constitucional de 1997 que dispõe que “ [p]ara a defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos”.

                Segundo Vasco Pereira da Silva, os direitos fundamentais consubstanciam-se em regras substantivas, procedimentais e processuais pelo que a sua concretização não é possível sem que existam meios contenciosos adequados, de forma a assegurar a sua tutela plena e efectiva.

                Este meio processual inclui-se dentro do regime dos direitos, liberdades e garantias, na acepção do artigo 17º da CRP, pelo que se deverá concluir que nos mesmos se incluem direitos fundamentais de natureza análoga, como é o caso do direito de propriedade, previsto no artigo 62º da CRP, beneficiando da mesma tutela conferida aos direitos, liberdades e garantias.

                Esta protecção acrescida justifica-se, na sua substância, pela especial ligação destes direitos à dignidade da pessoa humana, e, na sua oportunidade, pela consciência do perigo acrescido da respectiva lesão. A utilização desta acção deve no entanto, por isso mesmo, limitar-se às situações em que esteja em causa directa e imediatamente o exercício do próprio direito, liberdade ou garantia ou direito análogo.

Pressupostos processuais

Competência do tribunal

De acordo com o artigo 4º/1 al. a) do ETAF, cabe à jurisdição administrativa a apreciação dos litígios que tenham por objecto a tutela de direitos fundamentais.

Em face da hierarquia de tribunais existente, cabe entao averiguar que tribunal, em concreto toma conhecimento do pedido em 1ª instância. De acordo com o 44º/1, 1ª parte do ETAF, são os tribunais administrativos de círculo.

Quanto ao tribunal de círculo territorialmente competente, as regras encontram-se previstas nos artigos 16º e seguintes do CPTA e no artigo 20º/5 CPTA, que determina que os processos de intimação que não sejam relativos a pedidos de intimação para prestação de informações, consulta de documentos e passagem de certidões, devem ser instaurados “no tribunal da área onde deva ter lugar o comportamento ou a missão pretendidos”.

Prazo de apresentação do pedido

A formulação de um pedido de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias não está sujeita a qualquer prazo.

Este facto está relacionado com a configuração específica deste meio de defesa de direitos fundamentais na nossa ordem jurídica. Uma vez que a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias não pode ser utilizada contra normas contidas em actos legislativos ou contra decisões judiciais, como também devido ao facto de os actos administrativos que sejam violadores de direitos fundamentais serem nulos (artigo 133º/2 al. d) do CPA), não se justifica em Portugal a introdução de qualquer prazo.

Requisitos de admissibilidade do pedido

Objecto

Quanto ao conteúdo do pedido pode consistir na adopção de uma conduta positiva ou negativa por parte da Administração, podendo mesmo consistir na prática de um acto administrativo (artigo 109º/1/3 do CPTA).

Mário Aroso de Almeida assinala que a intimação é um processo que se define pelo conteúdo impositivo e condenatório da tutela jurisdicional, cobrindo de modo transversa todo o universo de relações jurídico-administrativas.

O objecto é, portanto, a tutela dos direitos constantes no Titulo II da Parte I da CRP, bem como outros direitos fundamentais dispersos por outras secções da Lei Fundamental que revistam natureza análoga, nos termos do artigo 17º da CRP.

O objecto do pedido poderá ser um de três:

1. A condenação da Administração na emissão de um acto administrativo ou na cessação de efeitos deste;

2. A condenação da Administração na adopção de uma conduta material, ou na abstenção de uma determinada conduta material;

3. A condenação da Administração na emissão de um regulamento de execução, ou na revogação substitutiva de um regulamento de execução ilegal, de modo a prevenir ou a fazer cessar a violação de um direito, ou garantia do(s) particular(es).

Na primeira situação, a decisão jurisdicional pode conformar mais ou menos intensamente o conteúdo da decisão administrativa, de acordo com a natureza mais predominantemente discricionária ou vinculada do poder em causa. Pode chegar ao ponto de substituir a decisão administrativa, quando se tratar da emissão de um acto estritamente vinculado (artigo 109º/3 do CPTA).

Na segunda situação, a conduta que se pretende ver adoptada pela administração é de carácter material, o que torna a substituição mais difícil ao juiz.

Na terceira situação, podemos dividir em duas partes. Quanto á primeira parte deve relacionar-se com a previsão do artigo 77º do CPTA, que permite vencer a omissão administrativa na emissão de normas de execução de actos legislativos carentes de regulamentação. O prazo de 6 meses do artigo 77º/2 do CPTA parece ser um pouco excessivo para este tipo de situações tendo de se encurtar no caso de uma intimação para metade, ao abrigo do artigo 110º/3 do CPTA. já a segunda parte da hipótese coloca mais dúvidas pois a revogação por ilegalidade tem sido tradicionalmente qualificada como uma faculdade de exercício discricionário pela Administração, como deve ser contrapartida a emissão do regulamento substitutivo, para evitar lacunas no ordenamento jurídico-administrativo (artigo 119º/1 do CPA). No entanto, o CPTA permite a condenação da Administração no dever de emissão de “regulamentos devidos” e se admite a suspensão jurisdicional da eficácia de normas imediatamente exequíveis também, em nome da legalidade e coerência, deveria possibilitar a condenação do órgão emitente na revogação/substituição de um regulamento de execução que é ilegal e inconstitucional por violar direitos fundamentais.

Legitimidade das partes

Quanto à legitimidade activa, ela depende fundamentalmente da relação entre o requerente e a posição subjectiva defendida. Ou seja, parte legitima é todo aquele que alegar e provar sumariamente a ameaça de lesão (ou inicio de lesão) de um direito, liberdade ou garantia através de uma acção ou omissão, jurídica ou material, de entidades prossecutoras de funções materialmente administrativas. Pode ser requerida singularmente ou em coligação (artigo 12º/1 do CPTA). O requerente pode ser uma pessoa singular ou colectiva, de acordo com o 12º/2 CRP.

Em virtude de ser uma acção de carácter exclusivamente subjectivista não é reconhecida ao MP legitimidade para intervir, pela via da ação pública. Logo, também não há legitimidade popular.

Quanto à legitimidade passiva, o artigo 109º do CPTA os possíveis requeridos.

Respeito pela subsidiariedade em face do artigo 131º do CPTA

Segundo o artigo 109º/1 do CPTA, a admissibilidade da intimação depende, para além dos requisitos supra, da subsidiariedade relativamente à modalidade de decretamento provisório de qualquer providência cautelar prevista no artigo 131º do CPTA.

Mas a subsidiariedade é muito mais ampla do que a norma estatui. A possibilidade de utilização da intimação não depende apenas da impossibilidade ou insuficiência do decretamento provisório de qualquer providência, antes tem também como pressupostos a inexistência de qualquer outro meio processual especial de defesa de direitos, liberdades e garantias determinados.

Possibilidade ou suficiência, são estas as características que o decretamento deve revestir para demonstrar a sua prevalência em face da intimação. Cabe ao juiz da intimação avaliar da impossibilidade ou insuficiência hipotéticas do decretamento provisório, alegadas pelo requerente, antes de admitir o pedido.

Requisitos de provimento do pedido: a “indispensabilidade”

A indispensabilidade corresponde à absoluta e incontornável necessidade da intimação para assegurar a possibilidade de assegurar o direito.

Este requisito não está previsto na lei, mas segundo Carla Amado Gomes, constitui uma alusão à obrigação de ponderação, traduzindo-se implicitamente no não sacrifício intolerável, nem de valores de interesse público, nem de direitos da mesma natureza de outras pessoas.

Tramitação

A intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é uma providência gerada na urgência (artigo 36º/1 al. d)/2 do CPTA).

Apesar de constituir um processo principal, em que visa uma decisão de fundo, a tramitação é extremamente simples e rápida.

A lei prevê vários andamentos possíveis para o processo consoante a urgência (artigos 110º e 111º do CPTA).

Importa referir que, não obstante a aceleração da tramitação, o legislador teve a preocupação de garantir sempre a audição do requerido, ainda que por qualquer meio de comunicação que se revele adequado (artigo 111º/2 o CPTA).

Efeitos da sentença

Os efeitos de uma decisão que ponha termo a um processo de intimação são, geralmente, de tipo declarativo condenatório, ou seja, o tribunal dirige uma injunção ao requerido ara que adopte uma determinada conduta, positiva ou negativa, com um sentido conformativo tão mais intenso quanto menor for a discricionariedade em jogo.

 No entanto, e conforme Rui Machete, o CPTA também abriu as portas a decisões de tipo executivo (substitutivo) quando se tratar da injunção para a prática de actos administrativos estritamente vinculados (artigo 109º/3 do CPTA).

A decisão condenatória deve conter a conduta precisa a adoptar pela entidade requerida com eventual fixação do prazo de cumprimento (artigo 109º/4 do CPTA).

Como efeito acessório da decisão de intimação pode o julgador impor ao titular do órgão da entidade requerida o pagamento de uma sanção compulsória em caso de incumprimento, nos termos do disposto no artigo 169º, ex vi do artigo 110º/5. Trata-se de um poder significativo do novo juiz de urgência.

Bibliografia:

- Carla Amado Gomes, “Textos Dispersos de Direito do Contencioso Adminstrativo”, AAFDL, 2009, páginas 383 a 428

- Vasco Pereira da Silva, “Novas e Velhas Andanças do Contencioso Administrativo. Estudos sobre a Reforma do Processo Administrativo, AAFDL, 2005, páginas 353 a 454

- José Carlos Vieira de Andrade, “A Justiça Administrativa (Lições)”, Almedina, 2011, páginas 219 a 331

- Eduardo André Galantes Alves, Tese de mestrado, “Procedimento Cautelar e Tutela Jurisdicional Efectiva”, FDUL, 2007/08

Processo Urgentes – PARTE I

Processo Urgentes – PARTE I

Providências Cautelares

Introdução

                O CPTA dedica um título específico aos “processos urgentes”, integrando diversos processos, agrupados em categorias de impugnações urgentes e intimações (artigos 97º e ss.). Neste título são tratados os processos urgentes principais, sendo que o legislador optou por autonomizar dos processos urgentes não principais.

                Com este trabalho pretende-se analisar o regime de dois tipos de processos urgentes, um principal (a intimação para protecção dos direitos, liberdades e garantias) e outro não principal (as providências cautelares), concluindo com a distinção entre ambos.

A tutela Jurisdicional Efectiva

                Como concretização do direito à protecção judicial (artigo 20º da CRP), a CRP consagra especificamente no artigo 268º/4 e ss. da CRP, o princípio da tutela judicial efectiva dos cidadãos perante a Administração Pública.

                Este princípio é reafirmado, no que respeita ao princípio da justiciabilidade ou da acionabilidade da actividade administrativa lesiva dos particulares, do artigo 2º/2 do CPTA.

                Segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira, em anotação ao artigo 17º da CRP, o princípio da tutela judicial efectiva constitui um direito fundamental análogo aos direitos, liberdades e garantias, nos termos do citado artigo 17º da CRP.

                Nestes termos, o procedimento cautelar reveste uma especial importância para a salvaguarda da tutela judicial efectiva, visto que visa precisamente acautelar o efeito útil de uma futura decisão judicial.

                O procedimento cautelar existe unicamente como uma consagração do princípio da tutela judicial efectiva, pois em muitos casos se não existir a decretação de uma providência cautelar o particular não retirará qualquer utilidade da sentença.

                A existência de uma tutela cautelar eficaz é uma obrigação que impede sobre o legislador, sob pena de se considerar existir uma situação de inconstitucionalidade por omissão, nos termos do artigo 283º da CRP.

Providências Cautelares

                O processo cautelar é um processo que tem uma finalidade própria: visa assegurar a utilidade de uma lide principal, isto é, de um processo que normalmente é mais ou menos longo, porque implica uma cognição plena. Ou seja, visam assegurar a utilidade da sentença que, a final, venha a ser proferida.

                O artigo 112º/1 do CPTA estabelece que será admissível qualquer providência cautelar, desde que se mostre adequada a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo. O elenco de providências cautelares constante no artigo 112º/2 do CPTA é meramente exemplificativo.

                Nos termos do referido artigo do CPTA, as providências cautelares poderão ser antecipatórias ou conservatórias

               

As providências cautelares antecipatórias serão aquelas que visam que um certo direito seja conferido provisoriamente, pelo que constitui uma inovação na ordem jurídica preexistente.

As providências cautelares conservatórias serão aquelas que se destinam a salvaguardar o status quo existente à data da interposição do procedimento cautelar, evitando assim que se produza certo efeito que se considera lesivo.

Características

Instrumentalidade

As providências cautelares são instrumentais em relação ao processo principal onde são suscitadas, nos termos do artigo 113º do CPTA.

Isto é, as providências cautelares dependem, não função e não apenas na estrutura, de uma acção principal, cuja utilidade visa assegurar.

Isto não impede que o procedimento cautelar seja apresentado antes do processo principal (artigo 114º/1 al. a) do CPTA), devendo o processo principal ser apresentado no respectivo prazo, sob pena de caducidade (artigo 123º do CPTA).

Provisoriedade

As providências cautelares administrativas são necessariamente provisórias, visto que apenas se destinam a regular uma situação jurídica até ao proferimento de uma decisão de fundo sobre a questão controvertida.

A providência cautelar pode também, a todo o tempo, ser alterada ou revogada pelo juiz, como dispõe o artigo 124º do CPTA.

Sumariedade (“Sumario cognitio”)

Manifesta-se numa cognição sumária da situação de facto e de direito. Ou seja, com o intuito de evitar a lesão (ou agravamento da lesão) dos direitos dos administrados, a tutela cautelar administrativa é caracterizada por uma tramitação simplificada e célere.

A cognição sumária inerente à tutela cautelar administrativa basta-se com um juízo de mera verosimilhança (ou de probabilidade), enquanto que a cognição plena, inerente às acções administrativas principais, exige um juízo de certeza sobre o direito invocado.

Requisitos da decretação

Indícios suficientes de existência do direito (“Fumus boni iuris”)

Um dos aspectos mais inovadores da reforma foi o da consagração da juridicidade material como padrão da decisão nuclear.

Elimina-se um dos corolários mais perversos do dogma autoritário da “presunção de legalidade do acto administrativo”, quando se passa a reconhecer e a conferir até relevo fundamental ao fumus boni iuris (ou aparência do direito).

A principal consequência da sumariedade da tutela cautelar traduz-se nua atenuação do grau de prova necessário para justificar a decretação de uma providência. Será assim suficiente a mera justificação ou demonstração de uma verosimilhança entre os factos alegados pelo requerente e a verdade fáctica.

O juízo de verosimilhança depende assim da verificação de indícios suficientes da existência do direito invocado ou, dito de outra forma, de um fumus boni iuris.

Perigo da demora processual (“Periculum in mora”)

A doutrina processual-civilista, e o próprio conceito de providência cautelar, tem evidenciado a necessidade de demonstração de um perigo de dano jurídico decorrente da demora processual como condição essencial à decretação de uma providência cautelar.

Encontra consagração legal no artigo 120º/1 al. b) e c) do CPTA.

O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se numa condição futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.

Há porém duas situações em que o juiz cautelar nem sequer tem de avaliar a existência de periculum in mora. A primeira delas ocorre sempre que o requerente preste garantia suficiente, no âmbito de uma acção que vise apreciar o pagamento de quantia certa, sem natureza sancionatória (artigos 50º/2 e 120º/6 CPTA). A segunda verifica-se sempre que seja manifesta a procedência da pretensão principal formulada (ou a formular). Nestes casos o legislador basta-se com a demonstração reforçada dos indícios suficientes da existência do direito para que a providência requerida possa ser judicialmente decretada.

A proporcionalidade na decisão da concessão

Decisivo é, também, o peso do princípio da proporcionalidade na decisão de concessão ou de recusa da providência.

Trata-se de uma característica nuclear do novo sistema de protecção cautelar que implica a ponderação de todos os interesses em jogo, de forma a que a própria decisão de concessão ou recusa da providência cautelar dependa dos interesses preponderantes no caso concreto, sempre que ao seja evidente a procedência ou improcedência da pretensão formulada.

Está em causa a possibilidade de, mesmo que se verifiquem os dois requisitos fundamentais, o juiz dever recusar a concessão da providência cautelar, quando o prejuízo resultante para o requerido se mostre superior ao prejuízo que se pretende evitar com a providência.

A reforma introduziu assim o princípio da proporcionalidade, na sua vertente estrita de equilíbrio, na decisão sobre a concessão ou recusa da providência cautelar.

O conteúdo da decisão cautelar: a necessidade e a adequabilidade da providência decretada

A ideia de proporcionalidade não se manifesta apenasna decisão de concessão ou recusa da providência cautelar, mas também no que respeita ao tipo e conteúdo da providência a adoptar.

Esta ideia surge, na vertente de necessidade, desde logo, no artigo 120º/2 do CPTA, dispondo que as providências se devem limitar ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente.

Por isso, e exclusivamente para esse efeito, ao lei do processo administrativo confere ao tribunal um poder discricionário para, ouvidas as partes, decretar uma providência que não lhe tenha sido requerida, em cumulação ou em substituição daquela que foi, quando isso seja adequado para evitar a lesão do requerente e seja menos gravoso para os demais interesses públicos ou privados.

As diversas possibilidades existentes de adequação de conteúdo da providência cautelar, embora não respeitem à decisão em si, favorecem a sua utilização, na medida em que permitem que o tribunal tome decisões positivas para os interesses do requerente, por estra em condições de limitar os prejuízos ou de salvaguardar os interesses da contraparte e dos contra-interessados.

A provisoriedade e a temporalidade da decisão e do conteúdo

A providência cautelar constitui, por natureza, uma regulação provisória de interesses. Daqui se retira que um outro aspecto marcante destas é o seu carácter provisório e de temporalidade, quer na duração da decisão, quer do conteúdo, que se manifesta em diversos planos.

A função da providência cautelar é assegurar a utilidade da decisão proferida em sede do processo principal, ou seja, é provisória relativamente à decisão principal, na medida em que não a pode substituir e em que caduca necessariamente com a execução desta.

Também associado ao caracter de provisório da providência, deve ter-se em conta que a lei prevê responsabilidade civil do requerente, que tem o dever de indemnizar os danos que eventualmente cause, com dolo ou negligência grosseira, ao requerido e aos contra-interessados, em especial quando não haja decisão final de mérito no processo principal favorável ao requerente.

A urgência e a sumariedade da cognição

A urgência do processo é exigida pelo periculum in mora e traduz-se na qualificação legal dos processos cautelares como processos urgentes, aos quais se aplica o regime geral destes processos, que seguem designadamente uma tramitação célere, quer em primeira instância, quer em recurso.

A sumaridade cognitiva está também associada à urgência. Tendo em conta a necessidade actual de consideração de fumus boni iuris, a sumaridade manifesta-se na mera exigência de um juízo de probabilidade ou verosimilhança sobre a existência do direito que se pretende acautelar.

A lei procura atender à diversidade de processos e gradua a própria urgência, prevendo-se, em geral, um contraditório limitado, mas admitindo em situações de especial urgência e sobretudo quando esteja em causa a possibilidade de lesão iminente e irreversível de direitos, liberdades e garantias, o decretamento provisório imediato da providência requerida ou outra adequada (com a audição possível do requerido) em 48h, seguindo de decretamento definitivo, este sim, sujeito a um verdadeiro contraditório.

Embora o CPTA não preveja tal possibilidade, deverá entender-se como aplicável o 385º/1 do CPC que confere ao juiz o poder-dever de decretar a providência inaudita parte, quando a audiência puser em sério risco o fim ou a eficácia da providência. Apesar disto, esta situação só se deve verificar em situações excepcionais e deverá ser devidamente fundamentada pelo juiz, relativamente a todos os interessados.

É ainda o carácter sumário do processo cautelar que justifica a obrigação de o requerente oferecer, na PI, prova sumária dos fundamentos do pedido, designadamente quanto ao interesse em agir (artigo 114º/2 al. g) do CPTA), bem como a norma que determina a presunção de veracidade de todos os factos invocados pelo requerente na falta de oposição (artigo 118º/1 do CPTA).

A instrumentalidade estrutural do processo e a reversibilidade da providência

Os processos cautelares dependem intimamente de uma causa principal, que tem por objecto a decisão sobre o mérito, o que resulta da própria definição de providência cautelar (artigo 112º do CPTA), tal como dispõe o artigo 113º do CPTA.

A instrumentalidade vai manifestar-se em várias normas (artigos 114º/2/3 al. i) e 116º do CPTA).

A instrumentalidade associada à consequente provisoriedade, implica também a reversibilidade da providência, isto é, a proibição de, no processo cautelar se obter um efeito que corresponda ao provimento antecipado do pedido de mérito em termos irreversíveis, sem prejuízo do que será dito sobre a admissibilidade da convolação em processo principal.

A efectividade do processo e da decisão

A providência cautelar pretende assegurar a efectividade, quer do processo, quer da decisão que conceda a providência cautelar.

Por um lado, essa efectividade consegue-se, na sua máxima plenitude, quando esteja em causa a suspensão de eficácia de um acto administrativo ou de uma norma, através de um pré-efeito, determinando-se que basta o conhecimento pela Administração do pedido de suspensão para que haja uma proibição automática de execução do acto ou da norma, salvo se o órgão competente, através de uma resolução fundamentada, “reconhecer” o prejuízo grave para o interesse público decorrente do diferimento da execução.

Por outro lado, as sentenças proferidas nestes processos têm as mesmas garantias de execução que as sentenças de mérito, o que faz com que se preveja a execução forçada e a possibilidade de existência de sanções pecuniárias compulsórias, bem como de responsabilidade disciplinar, civil e criminal das autoridades administrativas refractárias.

A convolação do processo cautelar em processo principal

Uma das grandes novidades da reforma, inspirada na reforma de direito processual italiano, consiste na possibilidade de convolação do processo cautelar em processo principal, permitindo-se ao juiz uma antecipação processual do juízo de fundo caso haja manifesta urgência na resolução definitiva do caso (artigo 121º do CPTA).

Apesar das condições bem exigentes, e de se determinar a impugnabilidade da decisão de antecipação, é preciso um especial cuidado, porque o conhecimento do juiz nesses casos é, por definição e tendo em conta os requisitos necessários para o decretamento de uma providência cautelar, sumário.

Tem de existir, por parte do juiz, uma grande prudência por parte do tribunal e uma interpretação exigente dos pressupostos legais.

O decretamento provisório da providência cautelar

O CPTA estabelece a possibilidade do decretamento provisório da providência cautelar, constituindo um aspecto suplementar do regime cautelar e valendo para os casos de especial urgência (artigo 131º do CPTA).

Deve entender-se, com base no princípio da tutela judicial efectiva, que o juiz, pelo menos quando esteja em causa a lesão iminente e irreversível de direitos, liberdades e garantias, deve poder decretar provisoriamente a providência cautelar, mesmo que o decretamento provisório não tenha sido pedido.

A decisão não está sujeita à aplicação estrita dos critérios do artigo 120º do CPTA, embora implique o reconhecimento de lesão iminente e irreversível do direito fundamental ou outra situação de especial urgência e a decisão pode ser tomada no prazo de 48h.

Bibliografia:

- Carla Amado Gomes, “Textos Dispersos de Direito do Contencioso Adminstrativo”, AAFDL, 2009, páginas 383 a 428

- Vasco Pereira da Silva, “Novas e Velhas Andanças do Contencioso Administrativo. Estudos sobre a Reforma do Processo Administrativo, AAFDL, 2005, páginas 353 a 454

- José Carlos Vieira de Andrade, “A Justiça Administrativa (Lições)”, Almedina, 2011, páginas 219 a 331

- Eduardo André Galantes Alves, Tese de mestrado, “Procedimento Cautelar e Tutela Jurisdicional Efectiva”, FDUL, 2007/08