UMA VIAGEM PELA TUTELA CAUTELAR

Nem sempre os processos cautelares tiveram a mesma eficácia e a mesma amplitude. Esta matéria parecia aos olhos dos mais eruditos completamente embrulhada e confundida com outros meios processuais acessórios. Tomando as palavras de Vieira de Andrade[1], esta era uma situação algo catastrófica. Os processos Cautelares estavam reduzidos à suspensão da eficácia do acto tal como, expresso anteriormente[2], o contencioso se reduzia ao recurso contencioso de anulação.

Referir, apenas, que a CRP desde a revisão de 1997, passou a referir expressamente a protecção cautelar adequada como uma dimensão do princípio da tutela jurisdicional efectiva[3].

O CPTA estabelece o regime aplicável aos processos cautelares nos artigos 112.º a 134.º.

Como resulta do artigo 112.º, n.º 1 do diploma legal supra mencionado, o processo cautelar dirige-se à obtenção de providências adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir num processo declarativo. Desde logo, podemos perceber que a estes processos falta a característica da autonomia uma vez que eles funcionam, apenas, ou como incidentes do processo declarativo ou como preliminares deste.

Podemos encontrar espelhados, quer na doutrina quer no próprio regime três traços caracterizadores:

A instrumentalidade[4] [5]que, desde logo, decorre do que acima ficou dito quanto à falta de autonomia, ou seja, o processo cautelar depende da causa (uma causa principal) que tem por objecto a decisão sobre o mérito[6] – artigo 113.º CPTA; Mas o mesmo pode ser corroborado quando verificamos que só tem legitimidade para intentar uma acção cautelar quem a tiver para intentar a acção principal – artigo 112.º, n.º1; quando esta acção é usada como “preliminar” da acção principal, a última tem de ser instaurada no prazo de três meses sob pena de a primeira caducar – artigo 123.º, n.º 2; ou a mesma sanção com caducidade se, as acções principais estiverem paradas durante mais de três meses por negligência do interessado – artigo 123.º, n.º 1; essa instrumentalidade demonstra-se, ainda, no despacho liminar que rejeitará o requerimento se este não conter todos os elementos essenciais, se for manifesta a ilegitimidade da entidade requerida ou a ilegalidade da pretensão formulada.

A provisoriedade resulta, em primeiro lugar, do facto de uma providência cautelar só poder determinar efeitos a título provisório, funciona como uma antecipação da decisão final apenas a título provisório pela dependência a que está sujeita face à acção principal. Isto porque o tribunal tem sempre a possibilidade de revogar, alterar ou substituir, na pendência do processo principal, a sua decisão de adoptar ou recusar a adopção de providências cautelares se tiver ocorrido uma alteração relevante das circunstâncias inicialmente existentes – artigo 124.º, n.º 1. A aparência de um bom direito constitui um dos critérios a considerar para a concessão ou recusa das providências cautelares – artigo 120.º, n.º 1.

Quando o periculum in mora possa comprometer o efeito útil do processo principal e só possa ser evitado através da antecipação de um efeito, que só pode ser determinado pela sentença a proferir no processo principal, estaremos no âmbito da tutela final urgente e não no âmbito das providências cautelares[7];

E, por último, a sumariedade[8] que consiste em que o tribunal proceda a meras apreciações perfunctórias, baseadas num juízo sumário sobre os factos a apreciar, evitando antecipar juízos definitivos, que, em princípio, só devem ter lugar no processo principal[9].

O artigo 112.º, n.º2 permite que as providências cautelares a adoptar possam ser providências típicas que se encontram especificadas no CPC[10]. Apresenta, ainda, um elenco exemplificativo de outras providências tipicamente administrativas que podem ser adoptadas, como a suspensão da eficácia de actos administrativos[11] ou normas regulamentares[12], a atribuição provisória da disponibilidade de um bem, a autorização provisória ao interessado para iniciar ou prosseguir uma actividade ou adoptar uma conduta e a regulação provisória de uma situação jurídica, nomeadamente, através da imposição do dever do pagamento de quantias ou da adopção ou abstenção de condutas.

Este artigo agrupa as providências cautelares em 2 catogorias: as providências cautelares antecipatórias[13] e conservatórias. A cada uma está associado um regime específico. O Código não define em que é que consistem umas e outras, cabe ao intérprete proceder à interpretação e à determinação do sentido a dar a cada categoria para efeitos da aplicação do respectivo regime. Segundo Freitas do Amaral[14] as providências antecipatórias são aquelas que visam obter, antes que o dano aconteça, um bem a que o particular tenha direito, ao passo que as providências conservatórias são aquelas que se destinam a reter, na posse ou na titularidade do particular, um direito a um bem que ele já disponha, mas que está ameaçado a perder.

Atendendo ao artigo 114.º a adopção de providências cautelares é solicitada em requerimento próprio. Há 3 hipóteses a considerar quanto ao momento em que se requere uma providência cautelar: antes de ser instaurado o processo principal; juntamente com a petição inicial; e já depois dela, durante a pendência do processo. Na primeira hipótese, a providência cautelar assume a natureza de um processo preliminar, autónomo, que depois será integrado no processo principal quando este vier a ser instaurado, mas que cairá se o processo principal nunca vier a ser instaurado. Se o processo já estiver instaurado, a providência cautelar assume a natureza de um incidente no âmbito do processo principal.

Cumpre apenas fazer uma chamada de atenção para a consequência atribuída à falta de oposição da entidade requerida que culmina com a presunção de verdade dos factos alegados pelo requerente – artigo 118.º n.º 1. Para o Professor Vieira de Andrade o ónus de impugnação presente no processo cautelar deveria ser apenas um ónus de prova material, sem prejuízo da livre apreciação, à posteriori, das provas pelo juiz[15].

Sobre os critérios gerias de atribuição de providências cautelares é preciso fazer uma leitura cuidada do artigo 120.º, nomeadamente, quando às suas alíneas b) e c) do número 1 e quanto aos números 2 e 3.

Quanto à alínea a), do número 1 do artigo 120.º, apesar da sua colocação sistemática ele não prevê requisitos de cujo preenchimento dependa, em circunstâncias normais, a concessão de providências cautelares, mas pelo contrário, prevê que, em situações excepcionais as providências cautelares possam ser atribuídas sem a verificação desses requisitos – norma derrogatória.

Tal como sucede no Processo Civil, o primeiro e mais importante critério de que depende a atribuição de providências cautelares é o periculum in mora e que segundo o artigo 120.º alíneas b) e c) existem quando “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente[16]” visa assegurar ou pretende ver reconhecidos, consoante estejamos perante prvidências do tipo conservatório ou antecipatório.

No entanto a redacção do artigo 381.º, número 1 do CPC é mais exigente ao falar de uma lesão grave e dificilmente reparável, o que significa que, só serão aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a selecionar para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. O mesmo não acontece no âmbito do processo administrativo.

A própria característica da sumariedade e o facto de, em muitas situações, não ser possível especificar os prejuízos em virtude de eles existirem apenas como uma ameaça ainda não concretizada fazem com que a expressão “fundado receio” signifique que também o juízo sobre a existência do perigo da constituição de uma situação de facto consumada ou da produção de prejuízos de difícil reparação não tenha de ser um juízo de certeza, mas apenas um juízo de probabilidade, que poderá ser maior ou menor consoante as circunstâncias de cada caso. “ Um conhecimento completo e profundo sobre a existência de um perigo pode exigir uma demora incompatível com a urgência da medida cautelar[17]”. 

Outro critério é aquele que se refere à aparência de um bom direito. A atribuição das providências cautelares depende de um juízo, ainda que superficial, por parte do juiz, sobre o bem fundado da pretensão que o requerente faz valer no processo declarativo. Quando está em causa a atribuição de uma providência conservatória, verificado que esteja o periculum in mora, a providência será concedida a menos que “seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular ou a existências de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento do mérito”. O critério assume, neste caso, um papel limitado, intervindo apenas numa formulação negativa: se não existirem elementos que tornem evidentes a improcedência ou a inviabilidade da pretensão material, não será por esse lado que a providência será recusada. No caso de estar em causa uma providência do tipo antecipatório a providência só será concedida quando seja de admitir “ que a pretensão formulada ou a formular pode vir a ser julgada procedente”. Neste caso faz sentido aplicar os critérios enunciados pela doutrina na apreciação do fumus boni iuris, uma vez que estão em causa providências destinadas a alterar o statu quo. Se o requerente pretende que as coisas mudem a seu favor sobre ele recai a prova do bem fundado da pretensão deduzida.

Por último, e não menos importante, surge o critério da ponderação de interesses. A atribuição da providência não depende apenas dos dois critérios enunciados anteriormente. O artigo 120.º, número 2 estabelece, ainda, que mesmo preenchidas as previsões das duas alíneas a providência pode vir a ser recusada “ quando devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultarem da sua concessão se mostrem superiores àqueles que resultariam da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências”. Não basta um juízo absoluto, é necessário um juízo de valor relativo fundado na comparação da situação do requerente com a dos eventuais titulares de interesses contrapostos num juízo de prognóse – verdadeira ponderação de todos os interesses em jogo. Vemos claramente a introdução do princípio da proporcionalidade, na sua dimensão do equilíbrio, na decisão sobre a concessão ou recusa da providência cautelar.

 Não se trata de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interessados na concessão ou na recusa para todos os interessados envolvidos sejam públicos ou privados.

Outro aspecto é o da necessidade e da adequabilidade da providência. A ideia de proporcionalidade não se manifesta apenas na decisão da concessão mas também no que respeita ao seu conteúdo. Desde logo, na dimensão da necessidade, as providências devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente. A lei do processo administrativo adoptou uma solução audaciosa ao permitir que o tribunal adopte uma providência que não tenha sido requerida em cumulação ou substituição daquela que foi requerida quando a medida seja adequada a evitar ou atenuar a lesão do requerente e seja menos gravosa para os demais interesses púplicos ou privados – temos uma derrogação expressa do princípio do pedido susceptível de severas críticas mas que tem como objectivo uma tutela efectiva adequada e equilibrada aos interesses em jogo.

A título de responsabilidade lembrar que o artigo 126.º, número 2 prevê a responsabilidade civil do requerente, que tem o dever de indemnizar os danos que eventualmente cause, com dolo ou negligência grosseira, ao requerido e contra interessados, em especial quando não haja decisão final de mérito no processo principal favorável ao requerente.

Sobre o artigo 128.º, já anteriormente referido, cabe explicitar melhor o seu regime, fazer uma ressalva e chamar a atenção para mais uma novidade. Quando seja requerida a suspensão da eficácia de um acto administrativo, a autoridade administrativa não deve iniciar ou prosseguir a execução (quando recebido o duplicado do requerimento, que é o mesmo que dizer quando citado nos termos do artigo 117.º). No entanto é reconhecido o direito à autoridade administrativa, no prazo de 15 dias, elaborar uma resolução fundamentada onde se reconheça que o deferimento da execução seria prejudicial para o interesse público. A falta de resolução ou a improcedência dos fundamentos usados faz com que a execução seja indevida.

A novidade prende-se com o facto de o interessado poder requerer ao tribunal onde pende o processo de suspensão da eficácia, até ao trânsito em julgado da sua decisão, a declaração de ineficácia dos actos de execução indevida. Isto é, o tribunal competente para decretar a suspensão da eficácia acto é também competente para declarar a ineficácia dos actos de execução indevida, ou seja, dos actos de execução que forem praticados contra o disposto na decisão judicial de suspender a eficácia do acto.

A propósito do regime do artigo 128.º, coloca-se, desde logo, a questão da sua articulação com o instituto do decretamento provisório de providências cautelares, que se encontra consagrado no artigo 131.º­ [18].

Os dois regimes não se confundem. Com efeito, a proibição de executar do artigo 128.º opera automaticamente, com a recepção do duplicado do requerimento pela entidade requerida. A abrangência (uma vez que abrange, nomeadamente, as situações que ficam de fora do artigo 131.º) e autonomia são características distintivas na medida em que a suspensão opera extra-judicialmente, sem estar dependente da decisão do juiz.

No entanto, também o regime do artigo 128.º visa evitar o periculum in mora do processo cautelar prevenindo os danos que para a requerente possam resultar da demora deste processo, através da introdução de um regime que se destina a valer durante a pendência do processo cautelar, até ao momento em que este venha a ser decidido. Seguem um caminho diferente para o conseguir: no artigo 131.º pela concessão antecipada, a título provisório, da providência cautelar e no artigo 128.º pela determinação da produção automática de um efeito ex lege.

Para o Professor Vieira de Andrade[19] a existência do regime do artigo 128.º tem o alcance de afastar a possibilidade do decretamento provisório da suspensão da eficácia de actos administrativos, ao abrigo do artigo 130.º.

A controvérsia em torno do regime do artigo supra enunciado não faz antever o melhor dos cenários, multiplicam-se as vozes no sentido da sua eliminação[20].

Tendo em conta tudo o que ficou acima escrito é possível verificar que a reforma se mostrou essencial no âmbito da tutela cautelar e os particulares têm agora mais facilidade em aceder a uma “arma” que pode paralisar a Administração Pública, apesar de todas as críticas passíveis de emergir.

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[1] Andrade, José Carlos Vieira, Ajustiça Administrativa (2009), 11ª edição, Almedina, Lisboa, pág. 300[2]No comentário por mim realizado: “Os poderes de pronúncia do tribunal num novo meio contencioso”[3] Artigo 268.º, n.º4 da CRP. A lei, em cumprimento estrito da CRP vem admitir providências de qualquer tipo desde que sejam adequadas. Este fenómeno acabaria por ser designado por Vieira de Andrade como uma “Universalidade de Conteúdos”
[4] Como foi decidido, por exemplo, no T.A.F. de Coimbra, em 25/02/05, Proc. n.º 27/05.6BECBR, em que, tendo certa administrada requerido, contra a Administração Regional de Saúde do Norte, a suspensão da eficácia de certo despacho da Coordenadora da Sub-Região de Saúde de Viana do Castelo, não autorizando a sua transição para lugar do quadro da Sub-Região de Saúde de Santarém e, cumulativamente, a autorização provisória da tomada de posse do referido lugar de quadro, se ajuizou nos seguintes termos, indeferindo-se o pertinente pedido:
" Ora, o acto em causa, não autorizando a desvinculação da requerente da Sub-Região de Saúde de Viana do Castelo, e consequentemente impedindo a ocupação do lugar em que foi colocada na Sub-Região de Saúde de Santarém, deve entender-se como abrangido pela previsão contida na alínea b) do n.º 1 do art.º 67.º do C.P.T.A.    Nesta conformidade, analisando os termos em que a requerente configura a relação material, afigura-se que a pretensão essencial da mesma e objecto material do processo principal é a sua colocação na Sub--Região de Saúde de Santarém, pelo que resulta que através da simples anulação do acto administrativo em questão, esta não terá plena tutela da pretensão subjacente, sendo que só através de um pedido de condenação da Administração à prática do acto devido a sua pretensão virá a ser satisfeita.    Ou seja, afigura-se que para a cabal satisfação da pretensão (subjacente) da requerente, é necessária não apenas a simples declaração de invalidade do acto administrativo praticado pela Coordenadora da Sub-Região de Saúde de Viana do Castelo em 6 de Dezembro de 2004, mas também a prolação de acto(s) administrativo(s) que autorize a sua desvinculação, e que admita a sua tomada de posse, face ao facto referido na alínea d) do probatório, eventualmente a ser praticados por diferentes entidades administrativas.    No entanto, a requerente não refere que irá formular, em cumulação com aquela pretensão impugnatória, o adequado pedido de condenação à prática do acto administrativo devido.    Ora, os processos cautelares destinam-se, antes de mais, a acautelar a utilidade da sentença a proferir num processo que vise a tutela definitiva de uma posição juridicamente relevante, sendo a sua principal característica a instrumentalidade destes face aos processos principais a que respeitem ( n.º 1 do artigo 113.º do C.P.T.A. e n.º 1 do artigo 383.º do Código de Processo Civil ( C.P.C. )  ).          (...) Há que ter em conta a referida característica de instrumentalidade dos meios cautelares, que veda a possibilidade de obtenção, através do decretamento de qualquer providência, de vantagem ou benefício superior à que resultaria do total provimento da causa principal.      Com efeito, quando em sede de processos cautelares se fala em instrumentalidade, há que distinguir a instrumentalidade estrutural do processo, por um lado, da instrumentalidade substancial da providência. É que a primeira reporta-se ao meio processual, ao processo cautelar, e à sua dependência (instrumentalidade) e subordinação face ao processo principal, e a segunda já respeita à característica e natureza instrumental e provisória da providência cautelar, da concreta medida cautelar, face ao pedido principal.      (...) Ora, considerando que, nesta situação, não basta que no processo principal se decida proceder à simples anulação do acto para que os interesses alegados pela requerente possam ser salvaguardados - pois é também necessária a eventual condenação da(s) entidade(s) administrativa(s) a proferir o(s) acto(s) administrativo(s) devido(s), de sentido contrário, autorizando a desvinculação da requerente da Sub-Região de Saúde de Viana do Castelo e sua tomada de posse na  Sub-Região de Saúde de Santarém -, é forçoso concluir que o requerente não logrou demonstrar suficientemente a verificação da exigível instrumentalidade deste processo face à pretensão a deduzir na sua causa principal. " [5] Num breve texto (Cadernos de Justiça Administrativa n.º 34) em que Vieira de Andrade fala sobre as novidades e inovações no processo cautelar com a reforma de 2002 acaba por levantar algumas dúvidas e chamar atenção para alguns riscos. Uma das muitas dúvidas prende-se com a rigorosa instrumentalidade a que esta sujeito o processo cautelar. Nesse sentido o autor acaba por sugerir uma maior autonomia “sobretudo quando a providência cautelar seja cumprida, se revele suficiente na prática e todos se conformem com ela.”[6] Ao contrário do que acontece em França com os processos de Référé[7] Relativamente aos direitos, liberdades e garantias, não sendo suficiente as providências cautelares poderá haver lugar a uma intimação urgentíssima para obter uma decisão de mérito nos termos do artigo 109.º[8] Esta sumariedade cognitiva, que se aceita por se tratar de uma medida não definitiva, está naturalmente associada à urgência que é exigida pelo periculum in mora
[9] Contudo o artigo 121.º do CPTA permite a convolação da tutela cautelar em tutela final e urgente, através da antecipação, no processo cautelar, da decisão sobre o mérito da causa, verificados que estejam os requisitos enunciados no artigo referenciado.[10] Um exercício interessante seria perceber quais as providências cautelares que se podem ir buscar, de facto, ao Processo Civil para se aplicarem com as necessárias adaptações ao processo do Contencioso Administrativo[11] Aquilo que hoje se chama a proibição de executar um acto administrativo é a nova designação para o velho instituto da suspensão da eficácia de actos administrativos. Dessa modalidade ocupam-se os artigos 128.º e 129.º[12] Esta foi também uma novidade, uma nova providência no contencioso, embora com algumas limitações: apenas é possível a suspensão das normas que sejam de aplicação imediata e com efeitos circunscritos ao interessado, salvo, é claro, se o requerente for o Ministério Público, que defende o interesse geral – artigo 130.º[13] Referir apenas que antes da reforma de 2004 esta categoria não existia. Esta foi uma grande alteração em matéria de justiça administrativa.[14] Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 43[15] Cfr. Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 34[16] Na fórmula anterior poderia ler-se “prejuízo de difícil reparação”[17] Tiago Amorim, “Apontamentos sobre as condições de procedência das providências cautelares no novo processo administrativo”, Revista da Ordem dos Advogados, Ano 63 (2003), pp. 415 e ss.[18] Também apelidado pela doutrina de tutela cautelar de 2º grau, destina-se a evitar o periculum in mora (possibilidade de lesão iminente e irreversível do direito, liberdade ou garantia ou outra situação de especial urgência). Tem de ser de tal forma qualificado que até a própria morosidade da providência cautelar é posta em causa. Pode surgir como incidente na pendência do processo cautelar e deve ser requerida pelo interessado.[19] Cfr. Vieira de Andrade, Justiça Administrativa, p. 371[20] Segundo Mário Aroso de Almeida “ a eventual eliminação do regime do artigo 128.º, com a recondução da tutela contra a morosidade dos processos cautelares dirigidos a obter a suspensão da eficácia de actos administrativos ao instituto do decretamento provisório das providências cautelares teria, pois, de passar pela flexibilização dos pressupostos de que, nos termos do artigo 131.º, hoje depende este decretamento, pelo menos para2011 o caso específico do decretamento provisório da suspensão da eficácia de actos administrativos”