sábado, 21 de abril de 2012

Do art. 76 nº3 do CPTA - algumas considerações

1. Breve nota introdutória

Temos no art. 76 do Código do Processo dos Tribunais Administrativos (CPTA), a declaração de ilegalidade de normas regulamentares com força obrigatória geral, esta figura implica a eliminação da ordem jurídica das normas impugnadas, com efeitos retroactivos e repristinatórios, de norma anteriormente em vigor. De acordo com o art. 72 nº2 do CPTA, temos a delimitação dos fundamentos admissíveis para este efeitos, i.e., o referido artigo vem delimitar o fundamento à eventual ilegalidade normativa, excluindo os fundamentos constantes no art. 281 nº1 da Constituição da República Portuguesa (CRP), quanto à inconstitucionalidade da norma regulamentar. Embora se deva ter em conta que o constante no art. 76 do CPTA se inspira na realidade presente no art. 282 da CRP que consagra a os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força obrigatória geral de determinada norma pelo Tribunal Constitucional (TC). Porém, chegamos a uma questão bastante polémica. A solução consagrada no CPTA, vem admitir a ressalva dos casos julgados e dos actos administrativos inimpugnáveis dos efeitos das decisões de declaração de ilegalidade com força obrigatória geral, cf. Art. 76 nº2 e 3 do CPTA. Contudo, este ponto é polérmico, sendo que a polémica não é de agora, cabendo, antes de falar sobre a situação actual, referir o regime consagrado em 1984/85, para depois falarmos, da querela doutrinária em volta dos efeitos da declaração de ilegalidade de normas regulamentares.

Até 1984/85, a ilegalidade dos regulamentos tinha como sanção, aquilo a que MARCELLO CAETANO chamava de nulidade radical. Para este autor, a nulidade radical era uma forma especial de invalidade, especifica daquela categoria de regulamentos que poderia ser alegada e declarada a todo o tempo, porém, deixaria intocados os efeitos produzidos num momento ex ante até à declaração de ilegalidade. Atentando ao disposto no art. 11 do ETAF, na versão de 1984, e no art. 51 nº1 al. e) da Lei do Processo nos Tribunais Administrativos (LPTA), a sentença que viesse a concluir pela ilegalidade da norma regulamentar teria força obrigatória geral com efeitos repristinatórios, contudo, não produziria efeitos ex tunc mas ex nunc. Contudo, excepções haveriam, em que poderia o tribunal determinar efeitos a partir de um momento anterior. Ou seja, com a entrada em vigor do novo regime, nas disposições referidas, fora consagrado um regime inverso ao da “radicalidade” anterior, isto tendo como manifesta inspiração no regime constante, no âmbito das declarações de inconstitucionalidade com força obrigatória geral decididas pelo TC, art. 282 da CRP (cf. o nº 3 da referida norma), como se referiu supra.

A doutrina, na altura, classificava o regime do art. 11 do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), como uma espécie de figura sui generis, i.e., a figura não seria muito distinta da “nulidade radical” marcelista, como diria VIEIRA DE ANDRADE, tínhamos um misto de nulidade e anulabilidade, sendo que a única diferença para a primeira seria a previsão expressa da repristinação e pela faculdade de o tribunal fixar a produção de efeitos num momento ex tunc. Já autores como FREITAS DO AMARAL entendiam que o regulamento ilegal será anulado, declarado nulo ou inexistente conforme o tipo de invalidade de que padecesse. Acrescentando o autor que, em caso de anulação, esta não produziria efeitos retroactivos face ao que se passaria com os actos administrativos, pois numa leitura a contrário das situações de inexistência e nulidade, teríamos uma lógica de produção de efeitos ex nunc e não ex tunc como nesses casos. Já quanto à declaração de ilegalidade, o referido autor não esclarece a sua posição.

Sabendo nós em que instituto este mecanismo administrativo se inspirou, só muito recentemente o debate sobre as consequências quanto a esta declaração de ilegalidade de normas regulamentares. Cabe, desde já, sintetizar o que fora discutido a nível de Direito Constitucional.

2. O problema do caso decidido para efeitos do art. 282 nº3 da CRP


Tudo começou quando surgiu a debate a possibilidade de a figura constante do art. 282 nº3 da CRP, abarcar outro tipo de situações jurídicas. Houve jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo (STA), que se fundou na decisão sobre a inconstitucionalidade consequente de actos administrativos baseados em regulamento, também ele, inconstitucional, devendo, no entanto, respeitar “
o caso julgado, o caso resolvido ou os negócios jurídicos esgotados” e atingindo apenas “as situações ainda não resolvidas à face daquele diploma [o Ac. de 16/04/1982 do STA referia-se ao D.L. nº 47/77], deixando intactos os direitos adquiridos pelo caso resolvido administrativamente”. A partir daqui, em acórdãos posteriores (cf. v.g. o Ac. do STA de 16/03/1993), estabeleceu-se que a anulabilidade seria a regra geral quanto à forma de invalidade do acto produzido, embora, não devendo sofrer de outro vício que culminasse em invalidade mais grave. A nível de jurisprudência do TC, começando pela ideia de imunizar efeitos de actos administrativos da decisão de inconstitucionalidade (nos Ac. nº 869/96 e 254/90, embora pensando na aplicação do art. 282 nº4 da CRP), desde o Ac. nº 789/96 de 19/06, que se veio a equiparar o acto decidido ao caso julgado para efeitos do art. 282 nº3 da CRP, consolidando os seus efeitos na ordem jurídica.

A nível da doutrina, autores como JORGE MIRANDA, num primeiro momento, teria dúvidas quanto à ampliação do conceito de caso julgado para efeitos do art. 282 nº3 da CRP, nomeadamente, no que toca à mecânica do caso decidido em Direito Administrativo, pelo facto de os pressupostos serem diferentes em ambas as figuras. Porém, num momento posterior, o referido autor tem vindo a aceitar a ressalva de situações análogas ao caso julgado, isto por respeito aos valores da estabilidade e segurança jurídica. Contudo, JORGE MIRANDA, recorre ao constante no nº4 do art. 282 da CRP, que por motivos de segurança jurídica, equidade ou interesse público excepcional, de forma fundamentada, o exijam, pode o TC fixar os efeitos com alcance mais restrito face ao constante no nº1 e 2 do mesmo artigo.


GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, entendiam não ser possível que o conceito de caso julgado fosse ampliado, vindo a abarcar situações jurídicas já consolidadas, v.g., por caducidade ou por prescrição (não podendo estas situações serem afectadas retroactivamente pela eficácia
ex tunc da decisão que tome o TC). Apesar de alguma indefinição, GOMES CANOTILHO tem vindo a abarcar no preceito também os actos administrativos inimpugnáveis, devendo essa e outras situações ter um tratamento em tudo igual ao caso julgado.  

PAULO OTERO vem entendendo que a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral não vem afectar situações jurídica-administrativas consolidadas que tenham sido durante a sua vigência, vindo salvaguardar os actos e contratos executados, revogação de normas por invalidade das mesmas, ou mesmo aqueles cujo prazo de impugnação contenciosa já precludira. Porém, o referido autor vem defendendo que estes actos são inválidos, sim, mas por aplicação de uma norma tida como inconstitucional. Norma essa que os órgãos decisores, pelo princípio da legalidade, estariam obrigados a aplicar, i.e., com isto, ocorre uma juridificação dos efeitos decorrentes do acto fundado em norma inválida, ocorrendo pelo art. 282 nº3 da CRP, uma “legalização” que vem sanar os efeitos desse mesmo acto. Esta última posição é algo complexa, e da sua complexidade, surgiu na doutrina um entendimento oposto por ANDRÉ SALGADO MATOS e PEDRO DELGADO ALVES, que vêm a entender que a “
declaração de inconstitucionalidade de uma norma acarreta a impossibilidade de subsistência de todos os actos administrativos praticados com fundamento na norma inconstitucional”, ou seja, segundo PEDRO DELGADO ALVES, “desapareceria qualquer eventual inimpugnabilidade do acto administrativo”. Atendendo à posição de PAULO OTERO, vem defender ANDRÉ SALGADO MATOS, que a admissibilidade da produção de efeitos naqueles termos deve ser tida por inconstitucional por violação do art. 20 da CRP, quanto ao acesso à justiça para defesa dos direitos dos cidadãos face a actuações ilegais da Administração.

Já CARLOS BLANCO DE MORAIS tem discordado da “mecânica” elaborada pelo TC quanto à preservação do caso decidido no contexto das declarações abstractas de inconstitucionalidade de normas, considerando-a inconstitucional por se reportar a uma sentença aditiva de revisão constitucional, violando o princípio da separação de poderes e a reserva de Constituição.

3. Segue; a discussão também agora no Direito Administrativo. Consideração breve

Depois da última grande reforma do Contencioso Administrativo, a nulidade radical teorizada por MARCELLO CAETANO desaparecera do ordenamento, surgindo agora, porém, uma invalidade atípica, que resulta do facto de caber ao tribunal a possibilidade de optar pela produção de efeitos
ex nunc ressalvando os efeitos dos casos julgados e actos administrativos tidos como inimpugnáveis (cf. art. 76 nº2 e 3 do CPTA). E é no nº3 do referido artigo em que se toca na ferida pelo facto de aí se aludir aos actos administrativos inimpugnáveis. CARLOS BLANCO DE MORAIS entende que aquilo que o legislador quis salvaguardar foi o chamado caso decidido administrativo. Referindo-se aos ensinamentos de MARCELLO CAETANO, o entendimento sobre o caso decidido seria aquele segundo o qual, “tal como a sentença transitada em julgado seria imodificável, não admitindo recurso ordinário, o acto administrativo ao qual tivesse transcorrido o prazo de impugnação contenciosa, consolidar-se-ia, fazendo, “caso decidido””. Para FREITAS DO AMARAL, o caso decidido constituiria “uma situação jurídica consolidada pelo facto de o acto que lhe deu origem se ter tornado inimpugnavel, em virtude de ter transcorrido o prazo legal para poder ser sindicado contenciosamente com fundamento em vício que prediquem a sua anulabilidade”. Ou seja, isto seria obtido com fundamento da necessária segurança jurídica, sendo que a certeza da manutenção de determinados efeitos surgiria “ope legis”, i.e., com o decorrer do prazo, o vício ficaria sanado de invalidade.

Quanto ao caso decidido, cabe referir autores como VASCO PEREIRA DA SILVA que adoptam uma visão subjectivista do Direito Administrativo, entendem que, com a última reforma do Contencioso Administrativo, caíra a figura do caso decidido, arguindo para o efeito, que o art. 51 nº1 do CPTA teria propugnado uma ampliação quanto à impugnabilidade dos actos administrativos, fazendo uma leitura em conformidade com o sistema constitucional consagrado no art. 268 nº4 da CRP, i.e., dando uma tutela mais garantistica aos particulares em termos contenciosos, atendendo à eficácia externa e lesiva dos actos administrativos na esfera dos particulares. Assim, VASCO PEREIRA DA SILVA, entende ser inconstitucional toda a decisão que tomasse como inimpugnável um acto lesivo de direitos ou interesses dos particulares, já que com o decurso do prazo de impugnação o acto não se convalidaria, não ocorreria aqui uma espécie de “milagre das rosas”, o que se passaria era a impossibilidade, mediante acção administrativa especial impugnar o referido acto. Daí, socorrendo-se do constante no art. 37 nº2 do CPTA, i.e., por meio de acção administrativa comum, poder-se-ia fazer com que os efeitos materiais do acto fossem analisados objectivando ao reconhecimento do direito de responsabilização extracontratual do Estado.


No entender de CARLOS BLANCO DE MORAIS, que de certa forma se aproxima de VASCO PEREIRA DA SILVA, não é aceitar a equiparação do caso decidido ao caso julgado, pois: o primeiro
(a) visa consolidar uma situação jurídica por falta de oportuna impugnação contenciosa, (b) o caso decidido não revela o exercício da função jurisdicional, (c) o caso decidido visa precludir o uso de meios de impugnação contenciosa depois de decorrido a “janela de oportunidade” para o feito (o caso julgado é a ultima palavra resultante de uma decisão jurisdicional ordinariamente irrecorrível), (d) quanto à paz e segurança jurídica de um litígio, e ao contrário do que ocorre com o caso julgado que beneficia a parte que recorre aos tribunais e vence determinada causa, o caso decidido, acautela um interesse publico da Administração e seus interessados na manutenção de um acto bastando passar o prazo de impugnação contenciosa (embora, apesar de continuar o acto a ser ilícito, pode continuar a ser fundamento para responsabilizar a Administração nos termos do art. 38 nº1 do CPTA e art. 4 da Lei nº67/2007).

Voltando ao art. 76 nº3 do CPTA, não encontramos nenhuma indicação por parte do legislador quanto à invalidade, i.e., nada é dito na lei se o regime dos regulamentos consagra uma nulidade ou uma anulabilidade. Uma das possibilidades estudadas pela doutrina é a verificação da nulidade, atendendo, nomeadamente, ao art. 133 do CPA que determina a nulidade de determinados actos administrativos que não contenham os devidos elementos essenciais ou que a eles lhes seja prevista, expressamente pela lei, a devida nulidade.


Autores como PEDRO DELGADO ALVES, têm defendido a tese da consagração da nulidade. Olhando ao bloco de legalidade, o regulamento, sendo uma norma administrativa geral e abstracta (embora seja controverso face à modernidade administrativa), estando subordinado ao princípio da legalidade, refere o autor a necessidade de repudiar os actos praticados com base no mesmo. Nas palavras de PEDRO DELGADO ALVES, “
se para o desaparecimento de um acto administrativo anulável, que tendo em vista os efeitos dessa anulabilidade é susceptível de produzir efeitos até à anulação e até de se tornar inimpugnável pelo decurso do prazo de impugnação contenciosa, o legislador cominou com a nulidade os seus actos consequentes, outra não pode ser a solução para os actos praticados à sombra de um regulamento nulo, improdutivo e não obrigatório […] independentemente de reconhecimento jurisdicional”. Mais, para a prática de determinado acto, permitido e previsto em norma regulamentar, o primeiro só se poderá fundar dentro da natureza do segundo, ou melhor, a admissibilidade do acto administrativo terá como causa jurídica o regulamento emanado a priori, no qual funda a sua validade, sendo que se o primeiro cair será impossível o acto subsistir pro falta de fundamento legal.

Para fundar o regime da nulidade, por falta de fundamento legal, PEDRO DELGADO ALVES recorre ao carácter exemplificativo do art. 133 nº2 do CPA, em que, com base na al. i) do referido numero, se conseguiria fundar uma solução legal para o problema da nulidade dos actos decorrentes de regulamentos tido como ilegal, concretizando o nº1 do referido artigo. Entende o autor que, quando a al. i) do referido artigo se refere aos contra-interessados, o que o CPA pretendeu foi salvaguardar a posição de terceiros, vindo limitar os efeitos da nulidade aos casos em que não haverá interesses legítimos dignos de tutela.  Ou seja: O que a referida alínea excepciona é a nulidade, não a sana, i.e., o acto consequente continua conexionado com a norma ilegal. Entende o autor que o que se pretende com a ressalva é sancionar o acto com a anulabilidade, que é menos grave que a nulidade (ao excepcionar a nulidade, caímos no art. 135 do CPA). Porém, autores como PEDRO GONÇALVES entendem que se deveria antes pensar que os referidos actos deixariam de ser inválidos na ordem jurídica.

Quanto aos contra-interessados, o PEDRO DELGADO ALVES entende que, o facto de existirem contra-interessados na manutenção do acto não é motivo suficiente para, desde logo, impossibilitar a impugnação do acto pelo lesado. Ou seja, aceita a impugnação de actos consequentes, desde que seja tempestivamente possível. Quando o legislador ressalva as situações consolidadas por força da inimpugnabilidade de actos administrativos, o que pretende é salvaguardar os valores da certeza e segurança jurídica tendo em conta os direitos adquiridos pelos contra-interessados na manutenção do acto. Isto é, passado o prazo para impugnação contenciosa, caberão no art. 76 nº3 do CPTA, estando dentro do prazo para tal impugnação, não caberão no referido artigo. Refere ainda que as ressalvas feitas no art. 76 nº3 do CPTA não desprotegem a contraparte de todo, na medida em que, é tido como admissível recorrer a uma acção de responsabilização da Administração Publica pelos efeitos consolidados na ordem jurídica, embora claro, dependa da análise da actuação do próprio particular aquando a impugnação da norma.


Por fim, é ainda de referir aqui o constante no art. 134 nº3 do CPA, que se mostra da maior utilidade já que, seguindo PEDRO DELGADO ALVES, não é de afastar a possibilidade de o juiz atribuir certos efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de actos nulos, por força do simples decurso do tempo, de harmonia com os princípios gerais de direito. Isto resulta de uma importante chamada de atenção por parte do autor, referindo-se ao que é permitido, a nível de efeitos, pelo regime constante do art. 282 nº3 da CRP, i.e., já que ao juiz constitucional é permitida uma ampla margem de liberdade para a estipulação dos efeitos da inconstitucionalidade, mostra-se importante a mesma possibilidade a nível do juiz administrativo. Assim, e atendendo ao art. 76 nº2 do CPTA, equaciona o autor a possibilidade de o juiz administrativo ter margem de manobra para seleccionar quais os efeitos a ressalvar, com vista a ser possível obter uma decisão mais justa e equitativa face aos interesses das partes envolvidas no processo, rejeitando uma leitura de ser necessário ter tudo ou não ter nada.


Para PAULO OTERO, ainda é possível outra leitura, a de que o art. 76 nº3 do CPTA, venha juridificar os actos nulos ou inexistentes, e quanto aos actos anuláveis, estes estariam sujeitos a um fenómeno de “
legalização gerador de convalidação ou sanação dos efeitos”, ou seja, o facto de serem anuláveis, e atendendo ao vício que fere a validade do regulamento que lhes servia de fundamento, com o art. 76 nº3 do CPTA passam a ter como fundamento o referido artigo, isto em prol da segurança e estabilidade das situações jurídicas que “presenciaram” o acto administrativo de execução. Crítico desta posição é PEDRO DELGADO ALVES, que entende que tal leitura vai mais longe que o que é permitido pela própria norma, pois, quanto aos casos de nulidade ou inexistência, não teremos prazo impugnatório, podendo ser impugnadas a todo o tempo, daí as duvidas quanto à admissibilidade de consolidação de efeitos decorrentes de actos feridos de invalidade mais grave.

Chegados a este ponto, o que dizer?  Creio que seja de adoptar uma posição próxima à de PEDRO DELGADO ALVES, embora, um dos problemas mais críticos se prenda com a salvaguarda dos interesses dos contra-interessados. E isto porquê? Porque desde logo surge-nos a possibilidade de a declaração de ilegalidade poder ser pedida a todo o tempo, art. 74 do CPTA, o que vem fundar a necessidade de ter um maior cuidado quanto ao que se deve ressalvar, pois, quanto mais tempo passar até tal declaração de ilegalidade de regulamento, várias situações jurídicas se terão consolidado, ou melhor, terão ganho um certo grau de expectativa na sua manutenção e que se não salvaguardadas poderão causar danos gravíssimos na esfera dos contra-interessados afectados. Creio que tudo dependerá de uma analise casuística, fazendo-se apelo aos valores contidos na Lei Fundamental, devendo ter o juiz administrativo a tarefa fundamental de tentar conciliar os vários valores em jogo. 



Bibliografia consultada:
  • BLANCO DE MORAIS, Carlos, "A impugnação de regulamentos no Contencioso Administrativo português" in Temas e Problemas de Processo Administrativo, 2ª Ed., ICJP, 2011 
  • DELGADO ALVES, Pedro, "O novo regime de impugnação de normas" in  Novas e velhas andanças do contencioso administrativo: estudos sobre a reforma do processo administrativo coordenado por Vasco Pereira da Silva, Lisboa: AAFDL, 2005
  • PEREIRA DA SILVA, Vasco, "O Contencioso Administrativo no divã da psicanálise", 2ª Ed., Almedina, 2009


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